驳朱苏力教授《一个不公正的司法解释》

 

　　苏力教授一直是我非常敬重的一位学者。我这么说，并不是因为我是他的学生或者与其有过交往。事实上，我与苏力教授素昧平生，从未有过一面之雅。但是，苏力教授翻译了很多波斯纳的著作，我是略为流览过的（很惭愧还没有一本通读过）；其作的一些论文和演讲稿，我到是认真拜读过（包括这篇《一个不公正的司法解释》，一笑！）。朱教授“独立之精神、自由之思想”从其文字中跃然纸上，在我心目中留下极深的映象。

 

　　一位知名法学家（尤其是这样一位我认为在学术上确有造诣的学者），对一个司法解释进行这么认真的讨论，而且意见如此之鲜明，作者必然是极有把握的。这是我阅过此文以后的第一个触动，也是我在打算撰文反驳其意见时一个重要的担忧之处。我的水平与朱教授是不可同日而语的，与其进行论战有蚍蜉撼树之嫌。然而，“尺有所短，才有所长”，苏力教授虽是著名学者，毕竟是研究法理学的，对部门法的研究可能还不够具体；虽然是境界极高之法律人，但毕竟是理论界的，对司法实践的了解也许尚欠深刻。所以，我这样一个小辈的、刑法界的、司法界的普通的法官，与大教授进行讨论，或许会提出一些有价值的研究思路？或者给看清法律大厦的一个大厅、一个房间、一个拐角多一盏灯？ [1]

 

　　我先声明几点：一、苏力教授的治学范围是法理学，论证自然从大处着手；而我是一名刑事法官，只能多从部门法的角度下笔。二、苏力教授在文中大量引用了美国法律界的许多资料，我没有看过，而且本人对英美法系刑法理论了解甚少，一定会有很多外行话。三、本人虽然身为法官，但自认为还能以独立的观点来看问题，绝没有本位主义的私心。四、本人侧重于对大陆法系的刑法理论（较之对英美法系的刑法理论）的学习，本文主要以大陆法系的传统刑法理论进行论述。

 

　　苏力教授的《一个不公正的司法解释》（以下简称“苏文”）是从两大方面来论证这个司法解释的非正当性的：首先从理论上说这一司法解释是有悖法理的；其次从实践上讲这一解释会带来不可欲的社会后果，会给司法机关追究奸淫幼女犯罪带来极大的困难。我则也将从这两个方面分析此一司法解释，而我在这两个方面的观点均与苏文相反。

 

　　一、苏文中的几个问题

 

　　苏力教授做学问的认真，我是极为佩服的。文中有不少观点为我深赏：如苏文中说“一类行为是否犯罪是一个立法的判断，是基于多重考虑因素的一个判断，因此在司法审判中更重要的是要对事实和政策因素敏感，而不能把人们创造出来的理论本身当作事实本身，因而陷入理论的桎梏。”虽有浓重的英美法系的思考方法，但正如苏力教授所说：“许多法理学的问题是跨越时间和空间的” [2]即使从大陆法系的法哲学的观点看，一切一般原则总有例外，理论并没有绝对的自身圆满、自足性。我们不能仅从一个主客观相统一的原则，即可推得对任何一个争议问题的结论。再如，苏文中说“其他社会的做法，并不具有决定意义。……我从来都不认为，国外如何，我们就应当如何；国外的任何经验都必须经过我们的思考和经验的验证。”我认为，这个观点同样应为做一切学问应当遵从的原则。

 

　　但是，苏文中也有很多不能成立的观点，以其行文的先后，作如下简单分析：

 

　　其一，《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”苏文从法律解释学的角度说：“‘奸淫’是什么意思。无论是从上下文，从明示排斥默示的解释原则以及相关的法学著作的通常解释来看，奸淫的意思都是排除了“强迫”或“违背妇女意志”这一构成强奸罪必要条件，“以强奸论”更明确了这一点。……这是一种‘法定强奸’”这个论据自然是没有问题的。

 

　　但据此得出如下结论，从逻缉上说不通：“因此问题不是法律如何规定的，而是这样的规定是否合理？特别是在行为男子不知道女子年龄是否已经14岁的情况下，这样认定犯罪是否合理？”以下，苏文通过引用“美国的法律一直都被视为一种严格责任”的资料，而得出我国刑法规定的奸淫幼女罪是一种严格责任，“最高人民法院的这一解释，至少改变了在这一刑法条款的两点，一是把严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任……”从而指责最高法院僭越了立法权，扩大了司法的裁量权。

 

　　在我看来，从刑法的规定，只能得出“不论妇女是否同意”均可构成该罪的结论，而不能必然得出“行为男子不知道女子年龄是否已经14岁的情况下，仍然可以构成犯罪”的结论。对于这个问题，仍然有解释的余地。

 

　　其二，苏文认为这样一个批复一旦付诸实践，可能的后果隐含着重大的社会问题。

 

　　首先，苏文认为可能与14岁以下少女发生性关系的人主要是这些人：“指向社会群体中的极少数人”，这些男性很可能是一些有钱或有势的人，“如国企或私企老板、外商、富有的国外或境外游客，还可能有腐败的政府官员，更可能是一些著名的球星、影星、歌星或者其他的有社会影响的男子……”；或者是“利用父女、师生、邻居成年男女与幼女之间的信任关系发生双方自愿的性关系；同班或同校或同一街区的大致同龄的少男幼女的相爱导致自愿发生性关系。后两种情况不可能存在不了解幼女年龄的问题。所以，主要可能借“确实不知”少女年龄而豁免刑事责任的群体是第一类“有钱或有势的人”。

 

　　而这一类人“更有能力雇佣好的、更多的律师为之辩护，也更可能有效地利用司法程序的保护。”因此“只要想一想只要是一位法定强奸的犯罪嫌疑人坚持称自己确实不知道幼女的年龄，而检察院要承担起证明犯罪嫌疑人‘知道或应当知道’的责任，这必定会比仅仅证明他同一位幼女发生了性关系这一点耗费检察院更多的人力和物力资源。”我将苏力教授的观点更明确一下：这一类人只要声称自己不知道，法律就对他们没有办法！

 

　　对于“这一极少数的社会群体”，我不知道苏力教授得出这一结论，有没有作过详细的调查，还是仅从其个人的经验上进行分析。我虽然也没有进行过调查，但是，以我的司法经验来看，苏力教授的分析是有问题的，我们这一地区处理的奸淫幼女罪的案件中，大多数被告人并不是那帮“有钱有势的人”，反而多是一些街市犯罪的常客：地位、经济条件并不高的“地痞”“流氓”，他们到往往都有不正常的性取向。不存在对特殊群体的豁免问题。

 

　　我不排除真实发生的案件（未追究刑事责任的、未发现的）中，这一特殊社会群体主要是“有钱有势的人”，但即使如此，“对这一群体的豁免”就不能归咎于新的司法解释，勿宁是别的什么因素？

 

　　其次，苏文认为要查清行为人是否明知少女的实际年龄难度太大，可能会导致司法实践中对这类犯罪追诉成本太大，甚至大部分不可能查实在。

 

　　在我看来，这个观点更不能成立。刑法要求行为人认识其行为的性质是一般的原则，所有的直接故意犯罪中，故意的构造都分为两个层面，认识因素和意志因素。认识因素除了包括对行为、结果的认识外，还包括对行为对象的认识。在毒品犯罪中，要求行为人认识其贩卖的物品是毒品；在走私淫秽物品罪中，要求行为人认识其走私的对象是淫秽物品；如果象苏文中所担忧的，这些案件中只要行为人不承认其明知对象为毒品或淫秽物品，则绝大部分案件根本就不可能被法院定罪，但这与司法实践中的情况是不一致的。还可以举一个类似的例子，受贿案件中，绝大部分案件的证据均只有行贿人和受贿人的口供，但实践中司法机关处理了大量的受贿案件。如果象苏文所担忧的那样，哪天最高法院作出一项司法解释，规定“一般应当有受贿人的交代方能认定受贿罪成立”，岂不是会造成受贿案件的大量减少？我认为，苏力教授的这一结论是源于其对刑事司法实践了解得不够深入，特别是对我国的侦查实践不太了解的缘故。

 

　　二、关于严格责任和责任主义

 

　　苏文认为，奸淫幼女罪是严格责任，认定奸淫幼女罪不要求行为人明知少女的实际年龄。因此，我们有必要对严格责任作一研究。

 

　　严格责任（strict liability）是英美法系刑法中特有的一项制度，又称为绝对责任（absolute liability）、无罪过责任（liability without fault），是指某些对于特定行为的一个或多个行动要件不要求故意、轻率、甚至疏忽的犯罪 [3]。即使被告的行为是基本合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可被定罪。

 

　　英美刑法实行严格责任的理由，一般认为主要有两点：1、社会需要。为保护某些公共利益，在许多已经适用严格责任的案件中，公众确实需要处罚疏忽的保护，以及因为假定刑罚威胁能使潜在的伤害者更细心，所以也许有可靠的理由对于疏忽和要求故意的犯罪适用严格责任。2、诉讼考虑。如果没有严格责任许多有罪者将逃脱制裁，因为既无时间也无精力用来论辩每个具体案件的可责性。 [4]

 

　　在英美刑法，适用严格责任有普通法上的严格责任和制定法上的严格责任两种，普通法上的严格责任主要有：1、公害罪。公害对公共健康和安全都存在潜在的危险，因此一般说，在具有公害性质的案件中犯意不是必备的要件。2、刑事诽谤罪。3、蔑视法庭罪。该罪是在案件审判过程中发表有关证据的不准确的文字，以至于可能影响陪审员的决定，即使发表者诚实且合理地相信所发表的内容是准确的。4、渎圣罪。当某些文字趋向于激怒和冒犯基督教徒感情时，该文字即被认为是渎圣的。制定法上的严格责任一般是因为制定法条涉及特定犯罪的行为要素时，没有明知或者故意之类的表述，关于严格责任的规则是法院在适用该法过程中解释出来的。主要有诸如食品销售、房屋登记、使用假的或易混淆的商业说明书等问题的管理性法规则中。 [5]奸淫幼女罪在美国刑法中一般被认为是严格责任 [6]（但据储槐植教授的研究，这在美国的各州规定不统一， [7] 在英国刑法中，则不一定是严格责任。 [8]）而对于适用严格责任的范围，则一般是轻罪（或违警罪），类似美国刑法中的绝对责任罪，在大陆法系一些国家一般都不是犯罪，只是可受行政处罚的违反工商行政管理或治安交通管理的违法行为。

 

　　虽然严格责任至今仍是英美刑法中一项重要的制度，但是，此制度即使是在英美国家仍然是最有争议的问题之一。 [9]反对严格责任的首要理由是认为它是不必要的，因为它导致对无罪过的和不应该要求他们以任何方式改变自己行为的人的定罪。第二，这是不公正的。对没有任何过错的人处以刑罚是不公正的。第三、严格责任适用于主观上没有过错的行为人，不能起到一般预防和特殊预防的效果。而支持者则均持相反的观点。

 

　　与英美法系不同，大陆法系刑法则没有严格责任制度。责任主义是大陆法系刑法的一项基本原则。所谓责任主义，是指“没有责任就没有刑罚”的原则。具体地说，即使某种行为符合刑法条文规定的构成要件，给法益造成了侵害或者危险，但仅此并不能科处刑罚，科处刑罚还要求对行为人道义上具有非难可能性。德、日刑法理论，要求犯罪成立具有构成要件符合性、违法性外，行为人还必须具有责任，此为责任主义的必然结果。责任主义包括主观责任与个人责任两个原则：主观责任是指，只有当行为人具有责任能力以及故意、过失、与期待可能性时，才能对行为人进行非难；个人责任是指，只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难。其中的关键是主观责任。

 

　　责任主义的思想基础是什么，为什么责任必须作为犯罪成立的要件呢。基于不同的刑罚、犯罪理论，有着不同的观点：1、道义责任论。这是古典学派的见解，以意思自由论为基础，主张犯罪都是基于自由意思决定的理性的行动。对犯罪进行处罚的伦理依据是，行为人有选择自己行为的意志自由，其能为适法行为之选择，而竟不为之，因而对之进行惩罚是正当的。2、社会责任论。这是新派的见解。这一学说认为，所谓责任可以解释为有社会的危险性者能由社会科处作精神论防卫手段的刑罚的法律上的地位。它立于决定论的立场，否定自由意思，认为犯罪人是由素质和环境决定的，对具体的行为道上没有应予非难的理由；刑事责任的根据不在于有自由意思，而在于防卫社会。它完全否信非难的因素，因此这已不是本来意义上的责任主义。3、法的责任论。此派学者认为，刑法上的责任是采用刑罚的手段，根据法的立场的非难可能性。

 

　　虽然责任的本质、机能有着对立的观点，但是在大陆法系，只有行为人基于非难可能的意思活动，实施了符合构成要件的行为，才能对行为人进行法律上的非难的判断。对于这一点，不管采取哪一种立场，都是一致的。大陆法系国家的刑法都规定，犯罪成立原则上以有故意为必要，作为例外即使是没有故意的场合，也以过失为必要。如德国刑法第15条规定：“故意之行为始有可罚性，但法律明定处罚过失者，不在此限。”意大利刑法第42条规定：“刑法规定处罚之作为与不作为，除行为人明知并有意为之者外，不得处罚。”“除法律明文规定无故意或过失之犯罪行为应处罚者外，行为人欠缺故意所为之犯罪行为不罚。”日本刑法第38条第1项规定：“没有犯罪故意的行为，不处罚，但法律有特别规定的，不在此限。”在日本，特别刑法设有两罚规定，即从业人员实施了犯罪行为时，不仅要处罚从业人员的犯罪所必要的选任、监督等具体过失时，才处罚；但有的特别法并没有这一规定，以前曾把这种基于两规定的业主的责任，解释为绝对责任或转嫁责任，但判例认为，即使法律没有明文规定需要过失责任，也应理解为需要在选任、监督等方面具有过失，在业主证实自己没有过失的场合，应免除其罪责，显然是采取过失责任主义。 [10]

 

　　我国从传统上讲属于大陆法系，由于受前苏联法律制度影响至巨，所以刑法理论的体系与一些概念与大陆法系刑法有着较大的区别。但从本质讲，我国的刑法理论与大陆法系是一脉相承的。我国刑法中的主客观相统一的原则，在我看来，就是责任主义原则在我国刑法理论中的翻版。在正统的刑法教材中，这样表述主客观相统一的原则：“犯罪的成立必须有故意或过失，不是在故意或过失的罪过开形式支配下实施的行为，即使造成了损害结果，也不构成犯罪。” [11]其与责任主义的实质内容是一致的，毋庸赘述。

 

　　据此，严格责任是英美刑法中的特殊制度，大陆法系则从传统上是排斥严格责任的。当然，我同意苏力教授的观点：“检验对错不能是‘我们的理论’或是主流理论，而应当是社会实践……因此重要的是要看看这种做法有没有道理”但是，一项法律制度的存在，必有其深厚的历史原因、社会原因和文化传统。一项制度的移植，更需要慎重。不能因为英美刑法中存在严格责任制度，其具有一定的合理性，而贸然认为其在我国刑法中也会具有正当性。

 

　　我认为，严格责任制度从本质上讲，是违背对正义的一般要求的。对一个无罪过的、无辜的人实施惩罚，是不正当的，是古代客观归罪的遗留。

 

　　但是，此一制度在英美国家的存在具有一定的合理性，我认为，主要有以下几个方面：首先，英美国家当事人主义的刑事诉讼模式，被告人被赋予沉默权。确实给控方举证带来沉重的负担，严格责任是此种诉讼模式中的一个补救。其次，英美国家的犯罪化程度是非常广泛的，美国法学会拟制的《模范刑法典》按刑罚轻重把犯罪分为四等：重罪、轻罪、微罪、违警罪。轻罪的刑罚不超过1年监禁。微罪的最高刑期为30天。违警罪只能判处罚金。美国刑法中的犯罪概念，只含定性因素而没有定量因素。偷窃一个苹果，逃税一美元，都是犯罪。不存在违法与犯罪的区别。作为制裁办法的“Fine”相当于我国的“罚金”和“罚款”两种含义（当然，在美国也不是事无大小都送法院审判，这依赖于警察、检察官和法官的自由裁量权）。 [12]绝对责任条款一般只适用于轻罪（或违警罪）范围，处以较轻的刑罚。这样，可以在防卫社会与保护人权中取得较为合理的平衡。

 

　　但是在我国，实施这项制度却没有这些合理化的因素。首先，我国追诉犯罪的模式仍具有相当浓重的职权主义模式，实践中，我国公安、检察机关追诉犯罪的能力是非常强大的；其次，我国犯罪的概念，是具有“严重的社会危害性”的行为， [13]犯罪与一般违法行为被严格地区分。在分则条文中，一般都设置了诸如“数额较大”、“情节严重”、“造成较大损失”、“情节恶劣”的限制性规定，用作区分罪与非罪的界限。而对犯罪的处罚，相对于英美刑法中轻罪和违警罪的处罚要重得多。在实践中对一个人作出有罪的判决，对于一个中国公民带来的后果，是远较英美法中的轻罪、违警罪要严厉得多。那些在英美刑法中的轻罪和违警罪，在我国一般只是受行政处罚的违反工商行政管理或治安管理的违法行为，而行政处罚未必要求行为人的主观罪过要件。在刑法中引进严格责任，虽更容易达到防卫社会的目的，但刑法对犯罪人权利的保护功能，却大大削弱。尤其象奸淫幼女罪，根据刑法规定，是“以强奸论，从重处罚”，普通形态应处三至十年有期徒刑，如情节严重的，应处十年以上有期徒刑直至死刑。对这样一个重罪适用严格责任，可能让一个无辜的人承受如此严厉的刑罚，无论如何无法在保护人权与防卫社会之间取得合理的平衡点。

 

　　虽然，在我国有不少观点认为我国刑法中已经存在严格责任制度（本文不拟对此详加论述）， [14]但笔者认为，我国刑法中目前还不存在英美刑法意义上的严格责任。并不因为英美国家的法律制度先进，而其每一个具体制度均先进。正义与功利，均是法律的目标，但是当两者出现冲突时，法律的价值取向无疑应当是正义优先。“法秩序整个臣属于正义理念，有义务服从其所提要求，而且法秩序效力要求之最后根据也在此。” [15]总之，严格责任在我国的社会制度中确乏合理性。

 

　　三、奸淫幼女罪要求行为人明知幼女的年龄，或者至少对此有过错，是符合刑法理论的

 

　　（一）奸淫幼女罪是否要求行为人明知幼女的年龄，在中外刑法理论上和司法实践中一直是有争论的。

 

　　根据马克昌教授 [16]和张明楷教授 [17]的研究，中外的立法例有以下一些情况：1、不以明知幼女年龄为条件。如《加拿大刑法典》第146条规定：“男子奸淫下列女子，不论其知否为十四岁或逾十四岁之人，为公诉罪，处无期徒刑：①非其妻子，②并未满十四岁。”意大利刑法第539条规定：“对未满十四岁之人，犯本章之罪者（包括奸淫幼女罪），不得以不知被害人之年龄为无罪之主张。2、以明知或疏忽幼儿年龄为要件。如《格陵兰刑法典》第52条甲款规定：“明知或疏忽幼儿的年龄与十五岁以下的幼儿性交或发生其他性关系者，定与幼儿发生性交罪。”《瑞士刑法典》第191条规定的是奸淫儿童罪，其第3项规定：“行为人因未充分注意而误认该儿童为16岁以上而为前述行为，若加以注意即可避免错误者，处轻惩役。”这表明，如果行为人充分注意而未避免认识错误，则构成犯罪。而该条第1项规定的奸淫儿童的法定刑为重惩役或六月以上的轻惩役，由此可知，第1项规定的奸淫儿童罪是以明知被害人不满16岁为前提的。3、而多数国家刑法对此没有作规定。特别需一提的是，我国1935年旧中国刑法也属此类。在没有明文规定这个问题的国家，则一直有争论，如我国自旧中国起对此即有相反的两种观点。国外有的学者（如大冢仁［日］、Schonke）则明确表示奸淫幼女罪要求行为人认识到被害人是幼女，有的则反之。

 

　　在我国的实务和理论界历来有三种意见：1、否定说。认为刑法规定奸淫幼女罪是出于对幼女的特殊保护，只要对不满十四岁的幼女实施了奸淫行为，不论行为人是否明知被奸淫的对象是幼妇女，一律构成奸淫幼女罪。2、肯定说。认为按照主客观相统一的原则，构成奸淫幼女罪除了行为人实施对幼女的奸淫行为外，还必须行为人明知被害人是不满十四周岁的幼女。3、折衷说。认为明被害人是未满十四周岁的幼女，因然构成奸淫幼女罪，不是明知，但可以认识被害人是幼女的，也构成奸淫幼女罪；显然无法认识其为幼女的，则不构成犯罪。 [18]

 

　　因此，对于这个司法解释，我们大可不必惊诧。现在所有的纷纭众说，不过是新瓶旧酒罢了。苏力教授以美国刑法中奸淫幼女罪一直都被视为一种严格责任，而据此论证司法解释的合理性，似乎说服力不强。

 

　　（二）从刑法条文中并不能当然得出立法者明定该罪不需要“行为人明知幼女是否年满14周岁”

 

　　苏文从解释学的角度对《刑法》第236条第2款的规定作解释后，直接推出法律已明定行为人即使不明知幼女未满14岁，仍可认定为犯罪（前文已述）。我认为，这个结论是武断的。“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”的规定，其中“奸淫”，从上下文的意思脉络看，前文是要求“暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”，后文仅要求“奸淫”。按主流的理解，奸淫是不需要考虑妇女是否同意的，这一点没有问题。但是，从奸淫的对象是“不满十四周岁的幼女”就可以直接理解为行为人无须明知，实在太过牵强。刑法中有很多类似的规定，如毒品犯罪中的毒品、假币犯罪中的假币、走私淫秽物品罪中的淫秽物品，法律都没有规定行为人须明知犯罪对象的性质。但是，不管是在刑法解释学上或者在司法实践中，上述犯罪都无一例外地被理解为行为人须对犯罪对象的性质有明确的认识。在刑法理论上，故意的构造被分为认识的因素和意志的因素。行为人需要对其行为的内容及其性质有所认识，对危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要素的事实的认识，包括犯罪对象、手段、时间和地点等。而意志因素则是行为人希望或者放任危害结果发生的心理态度。所以，对奸淫幼女罪的对象“幼女”的性质有正确的认识，应该是对刑法一般的理解，而不是例外的诠释。

 

　　（三）要求行为人明知或至少对幼女年龄的认识有过错是符合责任主义的要求的。

 

　　如前文所述，大陆法系刑法理论要求行为有可以非难的罪过，才能成立犯罪。实际上，这个原则与英美刑法中的一般原则：“无犯意行为不为罪” [19]的实质内容是一致的。只不过，英美刑法中的这一原则有例外，即严格责任制度。只要不认为立法者明定不需要行为人认识幼女的年龄。那么，行为人需要有认识，就是责任主义的当然、一般的结论。我不认为一项原则可以放之四海皆可适用，但致少这是最当然的结论。只要我们将刑法的目的理解为保护人权，维护和平的社会秩序，那么，责任主义就是最为人道的、正义的刑事归责原则。

 

　　四、将奸淫幼女罪确定为过错责任，不会带来严重的社会问题

 

　　英美刑法（如前文所述，是一部分地区和国家）中将奸淫幼女罪规定为严格责任，一个重要的理由就是减轻控诉方的举证责任。苏文也因此担心，如果按照新的司法解释处理案件，没有人会承认自已明知被害人的年龄，因此难以处罚那些狡猾的犯罪人。苏文的担心是可以理解的，但是，如果对我国的司法实践作一考察，会发现这一结论同样不能成立。

 

　　在我国刑法中（大陆法系），规定故意犯罪是一般，过失犯罪是例外。根据一般的原则，在故意犯罪中，行为人对犯罪对象性质有认识是故意的内容之一。因此，司法实践中大量的案件都需要查明行为人对犯罪对象的明知与否，如明知，则可能构成犯罪，如不明知，则否。有一些犯罪，查明行为人对犯罪对象的认识比较容易：如强奸罪中明知对象是女性（一笑！），盗窃罪中明知对象是他人财物，杀人罪中明知对象为自然人。但也有一些，按照苏办教授的理解方式，查明这个因素比较困难，较为多发的有：假币犯罪，需要明知其购买、运输、持有的“货币”是假币；毒品犯罪，需要明知其贩卖、运输、持有的物品是海洛因等毒品；挪用公款罪，需要明知公款的使用人是个人（主要是当使用人的形式是企业时，需明知其实为个人） [20]。除此之外，还有一些案件，由于案件本身的特点，查明犯罪事实比较困难，如强奸罪、受贿罪和大部分盗窃罪，这一类案件，司法实践中俗称“一对一”案件，没有被告人的口供，一般不能定案。 [21]我总结了一下，这些案件控诉方取证之难度，将苏文用在奸淫幼女罪的词汇多能用上：“只要坚持自己确实不知道……这必定会……耗费检察院更多的人力和物力资源”、“更有能力雇佣好的、更多的律师为之辩护”，尤其，挪用公款罪和受贿罪的被告人更适于用这两句描述。

 

　　那么，根据苏文所担忧的理由，在实践中就很难追究这些犯罪人的刑事责任。因为，除了极少数的嫌疑人会向司法机关自首或主动坦白以外，绝大部分嫌疑人并不会主动向公安、检察机关主动供述自己的罪行。

 

　　但是，多年来，我们的刑事诉讼的证据规则并没有根本的变化，刑事案件的侦查、起诉、定罪一直在有效地进行。这些定罪的案件，其证据一般构成模式是，被告人认罪的口供笔录（主要是在侦查机关的笔录）和其他相互印证的证人证言、其他若干相关的证据。那么，为什么在这些案件中会有被告人的认罪口供呢？一般有以下几个原因：一、我国刑事诉讼法没有规定被告人拥有沉默权；二、我国强职权主义的侦查模式，面对孤立的嫌疑人，是具有强大侦查力量的公安、检察机关。而律师在侦查阶段几乎不能参加诉讼；三、我国侦查机关的审讯水平较高。本文不想论述现有诉讼模式的优劣，只想分析现有诉讼模式运行的有效性。因为这才是苏文一个重要的担忧的理由。 [22]

 

　　也许这还不足以说服反方的意见，他们会提出，奸淫幼女罪比较特殊，对幼女年龄的认识只有行为人的口供才能说明，而难以有其他旁证予以反映。对此我们认为，一般来讲，虽然由于生活条件的普遍提高，不满十四周岁的幼女，在现在有时是看上去相当成熟。但是，在外表上一般还是能看出端倪的，那些看起来特别成熟的必竟只是个别现象。只要将明知解释为“知道或应当知道”，完全可以证明被告人明知幼女的年龄。事实上，笔者所在地区多年来的司法实践基本上就是如此，没有发现太大的问题。 [23]

 

　　综上，司法解释不管是在法理上，或者在可能造成的施行效果上，都没有问题。一位有影响力的学者，对其发表的观点应当慎重。苏文用如此激烈之措词来批评这个司法解释，是有失公允的。

【作者简介】
陈靖宇，无锡市中级人民法院法官，法学硕士。

【注释】
[1] ［美］E·博登海黙著邓正来译《法理学法律哲学与法律方法》第198页，中国政法大学出版社1999年版。
[2] 苏力 译 波斯纳著《法理学问题》中“新版译序”，中国政法大学出版社2002年版。
[3] ［英］J·C·史密斯 B·霍根 著 李贵方等译《英国刑法》第114页，法律出版社2000年版。
[4] ［英］J·C·史密斯 B·霍根 著 李贵方等译《英国刑法》第133、134页。
[5]  参考［英］J·C·史密斯 B·霍根 著《英国刑法》；陈兴良 著《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版；储槐植 著《美国刑法》第二版，北京大学出版社1996年版等。
[6]  参见Richard·A·Posner 著《法理学问题》第221页，中国政法大学出版社2002年版；储槐植 著《美国刑法》第二版第86页，北京大学出版社1996年版等。王晨《我国刑法规定了严格责任吗》，载《刑法问题与争鸣》2001年第四辑，中国方正出版社。
[7] 储槐植 著《美国刑法》第221页：“关于年龄错误。如果被告人在对被害人的实际年龄发生错误认时与之发生‘自愿’性行为的，是否构成法定强奸罪？对此各州规定并不统一。有些州（如新泽西等）仍然采取“年龄错误不免罪”的普通法原则。有些州，尤其是法定承诺年龄定得较高的州，采取了变通办法，如果被告人能证明他的这种年龄认识错误是真实的和合理的，也可以作为合法辩护的理由。”
[8] ［英］J·C·史密斯 B·霍根 著 《英国刑法》第517页。
[9] ［美］道格拉斯·N·胡萨克 著 谢望原等 译《刑法哲学》第212页，中国人民公安大学出版社2004年版。［英］J·C·史密斯 B·霍根 著 《英国刑法》第132页以下。
[10] 前文主要参考张明楷 著《外国刑法纲要》第34页以下，清华大学出版社1999年版；马克昌 著《比较刑法原理 外国刑法学总论》第424页以下，武汉大学出版社2002年版。
[11] 马克昌主编《刑法学》第94页，高等教育出版社2003年版。
[12] 储槐植 著《美国刑法》第14、49页。
[13] 马克昌主编《刑法学》第30页。
[14] 《刑法问题与争鸣》2001年第四辑第1～72页。
[15] ［德］卡尔·拉伦茨 著 ［台］陈爱娥 译 《法学方法论》第223页，商务印书馆2003年版。
[16] 马克昌《论奸淫幼女罪》原载中国法学会刑法学研究会编印《刑法学论文集》，1984年。该论文收于马克昌《刑法理论探索》第201页以下，法律出版社1995年版。该文撰于1984年，其中说“要不要以明知幼女的年龄为条件……存在着不同的看法”可见，对这个问题历来有争论。
[17] 张明楷《外国刑法纲要》第529页，清华大学出版社1999年版。
[18] 参见马克昌《论奸淫幼女罪》
[19] ［美］道格拉斯·N·胡萨克 著《刑法哲学》第17页。
[20] 根据1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和1989年最高人民法院、最高人民检察院的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》，以及1997年《刑法》和此后的一些司法解释，挪用公款罪一般必须使用人是个人方能构成犯罪。但现实社会中，个人多表现为“一脚踢”承包之企业，对外形式上是单位，实际上除上缴一定管理费用外，利益和风险均由个人承担，因而历来在刑事司法实践中被作为个人对待。但自全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》后，这一问题有所改变。
[21] 事实上，更为严重的是，根据我的司法经验，至少90%以上（甚至更高）的案件，没有被告人供认是不能判定被告人有罪的。
[22] 据笔者所知，这样的担忧在理论界有相当大的市场，甚至一些司法实践界人士亦有此忧虑。但刑事司法实践界持此观点者不多。
[23] 虽然有的观点认为，在最高法院的这个司法解释作出以前，不管行为人对少女的年龄明知，只要与实际上不满十四周岁的幼女发生性关系的，均按奸淫幼女罪处理。但，这与司法实践中的情况是不尽一致的，可能是全国各个地区的执行情况不统一。