《关于对外贸易代理制的暂行规定》的适用问题

　原对外经济贸易部1991年颁布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》（简称《暂行规定》），是在对外贸易计划专营、外贸经营权实行审批制的背景和基础上制定的，用以规范有外贸经营权的公司、企业（简称外贸公司）接受委托以自己名义对外签约的外贸代理行为。为实现我国加入WTO的承诺，2004年新修订的对外贸易法，放开了对外贸易经营权，扩大了对外贸易交易主体的范围，将对外贸易经营权审批制改为备案登记制，使建立在对外贸易经营权审批制基础上的对外贸易制失去了原有的基础。而建立在同样基础上的《暂行规定》是否有效，对外贸经营当事人在委托合同中的权利义务有何影响，是合同当事人关心的问题，也是人民法院审理确定相关案件当事人的权利义务时需要考虑的问题。

一、《暂行规定》的效力

  　　我国法律的失效通常有四种情况：其一，以新法取代同名旧法，使同名旧法失效；其二，完成了历史任务而自然失效；其三，发布特别决议、命令宣布废止某项法；其四，法本身规定了终止生效的日期。到目前为止，并未有与《暂行规定》同名的新法律法规出台，也没有废止的决议和命令，《暂行规定》本身也未规定终止生效的日期。至于第二种完成历史任务的失效情形，是指这类法律法规所规范的社会关系在事实上已不存在，因此，法律法规本身丧失存在的价值而失效。尽管对外贸易经营权已放开，对外贸易法也继续保留了对外贸易代理制，其第十二条明确规定：“对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务。”但实践中，对外贸易代理有增无减，外贸公司接受委托以自己名义对外签约的外贸代理模式仍继续使用。因此，《暂行规定》规范的社会关系并未消失，关于外贸代理人和委托人权利义务的部分具体规定，如关于争议解决时双方权利义务的安排，与相关的上位法规定相符且更加具体。因此，《暂行规定》不属于完成历史任务的法律法规范畴，到目前为止仍应有效。

  　　二、适用《暂行规定》应注意的问题

  　　《暂行规定》属于部门规章，按照我国合同法关于合同效力的规定，只要合同的具体约定符合我国法律和行政法规的规定，即便不符合《暂行规定》，也不应视为无效。但《暂行规定》被合同当事人自愿引入委托合同，其具体规定对委托合同没有明确约定的部分可起到解释作用，因此，法院在推定合同当事人真实意思表示、确定双方权利义务时，还须参考《暂行规定》。无论是合同当事人还是法院，在适用《暂行规定》确定双方权利义务时，需注意《暂行规定》中存在与现实操作不符、不能反映对外贸易代理新变化的或与合同法相违背的具体规定。

  　　（一）无外贸经营权的委托人对外签约模式问题

  　　根据《暂行规定》第二条的规定，无对外贸易经营权的委托人委托外贸公司代理进出口业务的，委托人和代理人双方的权利义务适用《暂行规定》，而没有再按第一条关于适用范围的规定，区分代理人是以自己名义还是以委托人的名义对外签订合同。这就意味着无对外贸易经营权的委托人，必须以外贸公司名义对外签订合同。而现在的商业实践中，委托人即便无对外贸易经营权，只要其委托了外贸公司作为代理人，就可以以自己的名义对外签约，作为进口合同的买方（世界银行贷款项目采购合同要求委托人以自己名义签约，体现真实交易主体），外贸公司在进口合同中为买方代理，这种签约模式实质上是代理人以委托人名义对外签约的直接代理模式。之所以在实践中能采取这种签约模式，是因为在我国对外贸易经营权放开的基础上，对外贸易自由化程度加大，外贸公司作为代理人足能满足行政机关对外贸的监管需要，故这种签约模式在海关、银行、外汇等实务环节均可操作。因此，笔者认为，《暂行规定》第二条中的“双方权利义务适用本暂行规定”，未区分不同的代理方式，过于绝对，与对外贸易自由化的商业实践不符，不应再适用。故无对外贸易经营权的当事人，在委托外贸公司代理进出口时，既可以以自己名义对外签约，也可以以外贸公司名义签约。前一种情况下，双方的权利义务不适用《暂行规定》。

  　　（二）与合同法第四百零二条、第四百零三条不符的规定

  　　合同法第四百零二条、第四百零三条的规定，针对的是代理人以自己名义对外签约的情形，《暂行规定》规定的外贸代理模式与之相同，且《暂行规定》属于部门规章，效力等级低于合同法，加之合同法制定和实施晚于《暂行规定》，因此，《暂行规定》中与合同法第四百零二条、第四百零三条规定不一致的地方，均不应再适用。

  　　合同法第四百零二条规定了委托人的自动介入权，放在外贸代理的情形下，即外商在订立合同时知道委托人与外贸代理人的代理关系的，进出口合同直接约束委托人和外商，委托人和外商是进出口合同的主体。需要注意的是，委托人自动介入的前提是外商在订立合同时知道委托人与外贸代理人的代理关系，如在进出口合同中披露委托人和代理关系。在这一前提下，《暂行规定》第八条第一款限制委托人自行谈判、做出承诺的权利及第九条限制委托人自行修改合同的规定不应再适用。因为委托人自行与外商谈判或修改合同，均可以视为委托人披露自己和代理人的代理关系，委托人自动介入，成为进出口合同的主体，自然可以自行谈判、做出承诺或修改合同，只是代理人对此不用承担责任。此外，第十五条规定的“受托人对外商承担合同义务、享有合同权利”，也不适用于外商知道委托人和代理关系的情形。

  　　合同法第四百零三条规定了委托人的介入权与第三人的选择权，是外商在订立合同时不知道委托人与代理人的代理关系的前提下，外商违约时，委托人可以行使代理人在进出口合同中的权利，成为进出口合同的主体；或者因委托人的原因导致代理人违约，那么代理人向外商披露委托人，外商可以选择委托人作为进出口合同的主体，一旦选择了委托人，委托人就是进出口合同的主体，需承担进出口合同项下的责任。而《暂行规定》既没有体现前述委托人自动介入权，也没有体现委托人的介入权和第三人的选择权，如《暂行规定》第二十条、第二十三条第一款和第二十四条，缺乏委托人介入权的规定，限制了委托人直接保护自身权益的权利。因此，委托人不必拘泥于前述《暂行规定》的限制，可以按照合同法第四百零三条行使介入权。

中国通用技术（集团）控股有限责任公司法律事务总部： 熊 英