重新解读表见代理之要件

发布日期：2003-12-10 文章来源：互联网

　　2、双重要件说之理由

　　双重要件说的基本理由简明扼要，笔者综合归纳如下：

　　其一，保护交易安全，不应损及公平原则。单一要件说在本人与相对人均无过错的情况下，偏重相对人意思和利益，轻视本人意思和利益，有矫枉过正之嫌，不能全公平之理。惟有坚持双重要件说，才能更好地兼顾、平衡本人与相对人双方的利益，而不致于顾此失彼，厚此薄彼。

　　其二，尽管单一要件说不以本人有过错为要件，但也普遍承认“相对人相信行为人具有代理权，往往与本人具有过失有关”（31）。

　　其三，纵览国外及我国台湾立法例所列举的表见代理情形，均可从中推断出本人有过错。

　　笔者赞成双重要件说，但认为其理由的表达尚不充分，不足以支撑其有力说地位。

　　3、单一要件说论者对双重要件说之批评

　　双重要件说与单一要件说在应否以本人有过错为要件这个关键问题上，观点一正一反，势不两立。单一要件说论者在正面论证自身立场的同时，另对双重要件说展开了批评，其要点如下：（32）

　　其一，在本人无过失的情况下成立表见代理，不违反公平原则。在本人与相对人对无权代理的发生均无过错情况下，双方利益呈现二律背反之矛盾关系，如果说牺牲本人利益以保护相对人利益不公平，难道反过去牺牲相对人利益以保全本人利益就一定公平吗？

　　其二，现代民商法出于对交易安全的尊重和社会本位的法理念，外观主义结构中的本人与因趋于弱化、淡化，故不必在表见代理领域强调本人与因。

　　其三，若以本人有过错为要件，则使相对人为证明本人有过错而加重了举证负担，于相对人极为不利。

　　其四，现代民法确立了无过失责任原则，在代理法中反映为客观责任。表见代理是客观责任的体现，其构成无需本人有过错。

　　4、单一要件说论者批评意见之分析

　　上述批评意见能否成立，直接关系到双重要件说有无生存价值。笔者逐条分析如下：

　　其一，当本人与相对人对无权代理的发生均无过错时，乍看表面，似乎两者利益呈现尖锐对立状态，的确难以两全。然而，深入剖析其利益机理，即会发现，其实它们并不在同一个利益层面上对立。本人若对无权代理的发生无过错，则与相对人所受不利益之间无因果关系，进而不应为之负担责任，换言之，无过错本人的利益处于一个排除相对人干扰、对抗相对人主张的原始权利层面。反之，本人若对无权代理的发生有过错，则与相对人所受不利益之间有因果关系，进而应当为之负担责任，换言之，有过错本人的利益处于一个增设己方义务、弥补相对人不利益的交易风险层面。而相对人若对无权代理的发生善意无过失，则其所受不利益不应自行负担责任，换言之，善意无过失相对人的利益亦处于一个遭遇不利益、追究责任人的交易风险层面。由此可见，与善意无过失相对人在同一个利益层面上直接对立的主体，乃是有过错的本人，而非无过错的本人。因此，在本人与相对人均无过错时，两者利益并不呈现所谓二律背反之矛盾关系。既然此际两者利益未形成直接对立关系，那么再以牺牲本人利益来保护相对人利益，就完全失去了合理性、正当性基础。

　　至于批评者那一句反问，乍听似乎有理，细思其实无理。因无过错的本人自身并未遭受不利益，故所谓以牺牲相对人利益来保全本人利益一说在事实上不存在，在理论上不成立。

　　其二，大陆法系民商法上旨在保护交易安全的外观主义结构中，本人与因是指本人对于外观事实的形成给予一定的原因力。对于本人与因列入外观主义要件的理由和意义，有学者非常透辟地指出：“本人是法律保护交易安全的外观主义负价值的主体。令本人承担交易安全的消极影响，从公平正义的角度来说，也应当具备来自本人方面的合理性。否则，本人的安全将面临频频不测之害，法律秩序必将动荡不安。因此，在外观主义中强调本人与因。”“本人与因，体现了法律保护第三人利益与牺牲本人利益之间的衡平思想，它是减少负面影响的法律相对正义的要求。”（33）笔者对此深表赞同。

　　尽管本人与因在外观主义结构中有弱化趋势，但它仍然是适用外观主义所应具备的三要件（外观事实、本人与因、相对人信赖）之一。至于本人与因的弱化趋势，依笔者理解，是适度降低本人过错的认定标准（或者说，是适度提高本人的注意义务），以扩大、加强对善意无过失相对人利益的保护，进而更利于交易安全的保护。

　　其三，以本人有过错为要件，未必加重相对人的举证负担。若相对人证明本人有过错的举证能力，明显弱于本人证明其无过错的举证能力，则司法者可以行使自由裁量权，酌情适用举证责任倒置规则，要求本人举证证明其无过错。（34 ）若本人不能证明其无过错，则推定其有过错。但笔者并不赞成此处采取举证责任倒置，原因是，相对人若主张本人有过错，则应为自己的事实主张提供证据加以证明，况且该举证难度并不强。

　　其四，合同法上的无过失责任原则（亦称无过错责任原则、严格责任原则），是指违反合同的当事人不论有无过错，都要承担违约责任的归责原则。依学界通说，我国合同法在违约责任方面亦建立了以严格责任原则为主导、以过错责任原则为例外和补充的归责原则体系。（35）但是，在本人对无权代理的发生无过错情况下，本人与相对人之间并未成立合同，本人的行为与相对人遭受的不利益之间更无因果关系，因而本人的违约责任无从说起，自然也谈不上适用无过失责任原则了。

　　结合上述评析，笔者认为，双重要件说比单一要件说具有更旺盛的生命力，但其论者阐述的理由不够透彻，难以令人完全信服。

　　㈢折衷要件说之述评

　　1、折衷要件说之概述

　　鉴于单一要件说与双重要件说各执一端，互相攻讦，有的学者试图修补它们的欠缺，调和它们的分歧，提出了一个折衷方案，笔者称之为折衷要件说。该说的特别之处在于，不把本人对无权代理的发生有过错列入表见代理要件（区别于双重要件说），而把本人与无权代理的发生有关系列入表见代理要件（区别于单一要件说）。（36）当前，该说仅为少数学者所主张，属于少数说。

　　2、折衷要件说之理由及其评析

　　该说以本人有关系为要件的理由有二：其一，若以本人有过错为要件，本人会千方百计地证明自己无过错，则使表见代理很难构成。尤其在相对人已经具有合理信赖的情况下，若因本人无过错而不构成表见代理，则会使设立表见代理制度的宗旨落空。其二，若不考虑本人的行为与无权代理的发生有关系，则会使与无权代理的发生毫无关系的本人祸从天降，蒙受其无法预测的意外损失。

　　笔者认为上述理由缺乏说服力。其一，以本人有过错为要件的合理性，并不因为它会增加表见代理的构成难度（或者说，缩小表见代理的适用范围）而降低 .所谓有时会因本人无过错不构成表见代理而有悖于表见代理立法宗旨一说，显属对表见代理立法宗旨的片面理解。表见代理制度乃是法律上的一把双刃剑，既要积极保护善意无过失相对人的利益，又要避免损害无辜本人的利益，故应严谨适用。其二，所谓本人行为与无权代理的发生有关系，实质上不过是推定本人对无权代理的发生有过错的翻版而己。（37）与其扭扭捏捏地声称本人有关系，还不如干干脆脆地强调本人有过错。如果本人对于无权代理的发生仅有某种关系而无过错，那么仍然不应成立表见代理。

　　㈣诸说“软肋”之述评

　　在应否将本人对无权代理的发生有过错列入要件这一焦点问题上，诸说见解各异，而且均有底气不足的“软肋”。

　　单一要件说的“软肋”在于，承认相对人相信行为人有代理权往往与本人过错有关，却又否认以本人有过错为要件，容易导致无过错的本人遭受飞来横祸。双重要件说的“软肋”，论者自认为有两处：一是本人并非在所有表见代理情形下都有过错，例如，由于合伙关系、夫妻关系而发生的表见代理，就很难认定本人有过错；二是既要确认相对人无过错，又要确认本人有过错，造成司法操作上的不便。（38）折衷要件说的“软肋”在于，本来目的是兼采前两说之长，实际效果却是并蓄了前两说之短。

　　鉴于诸说各有其短，最高立法机关在制定合同法第49条时难以抉择，再三权衡之下，“基本上是采纳了”单一要件说不以本人有过错为要件的意见。（39） “基本上”一词表明了立法者决策时的犹豫态度。最高司法机关内部意见也有变化，合同法制定前主采双重要件说，（40）合同法颁布后主采单一要件说。（41 ）

　　笔者对诸说“软肋”作如下分析：

　　其一，单一要件说的“软肋”是其自身无法克服的致命缺陷之所在。随着表见代理司法实践中无辜本人遭受不测之灾现象的渐趋增多，无辜受害的本人队伍逐步壮大，必然汇聚成一股愈来愈强的反对力量，并获得担心自己亦会无辜受害的社会成员的广泛支持，进而引起高层决策者的重视，最终导致合同法第49条的修改，或者以立法解释、司法解释的形式抛弃单一要件说而转采双重要件说。

　　其二，双重要件说的两处“软肋”，后一处是轻症，涉及以本人有过错为要件是否加重相对人举证负担、是否不方便司法操作等问题，笔者在前文已作出合理解答。前一处倒是重症，若无圆满诠释，势必危及其有力说地位。依笔者之见，此处例证有错误，导致论点不成立。关于因夫妻关系而产生的代理权是否属于表见代理调整范畴的问题，前文亦有专门论述。下面，以我国1997年8月1日施行的合伙企业法规定的合伙为研究对象，对因合伙关系而产生的对外权利定性问题，作一初步分析。

　　依照合伙企业法第25条之规定，各合伙人对执行合伙企业事务享有同等权利，可以由一名、数名或全体合伙人执行合伙企业事务；执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。由此可知，合伙人在执行合伙企业事务时，享有对外代表合伙企业的权利（简称合伙代表权），而非对外代理合伙企业的权利（简称合伙代理权）。但也有学者认为此系合伙代理权，（42）笔者未敢苟同，因为“ 代表”与“代理”的法律含义有显著区别，两者不宜混同。既然合伙人对外以合伙企业名义行使的权利归类于代表权，那就不属于表见代理调整范畴。若合伙人在执行合伙企业一般事务（不包括合伙企业法第31条列举的须经全体合伙人同意的特定事务）中，超越了内部权限，且相对人善意无过失，则构成表见代表，（ 43）而不构成表见代理。

　　通过以上分析，笔者认为，双重要件说的所谓“软肋”其实并不软，不过是存在认识误区而已。随着认识的澄清和误区的消除，该说固有的合理性日益显现，必将取代单一要件说而成为多数说。

　　其三，折衷要件说的“软肋”，是其试图调和前两说之间不可调和的矛盾最终失败而生成的天然缺陷，它注定了该说发展乏力的黯淡前景。

　　二、关于表见代理双重要件说理由的进一步阐释

　　笔者强烈支持双重要件说，但对其理由表述的缺漏深感遗憾。下面，在前文已对诸说理由作出评析意见的基础上，再进一步阐释双重要件说的理由。

　　（一）双重要件说符合表见代理制度的理论依据-外观主义原理。

　　外观主义（亦称法外观理论），乃是20世纪初德国私法学者所创，后因对保护交易安全具有重要意义而备受大陆法系各国民商法学界的青睐。该理论的要点如下：（44）1、外观主义的表现有三类：一是善意受让制度、表见制度；二是心中保留制度；三是取得时效制度。2、外观主义的要件有三个：一是存在外观事实（亦称交易上权利或意思的虚像），指相对人眼中的“客观”；二是具有本人与因（亦称对本人的归责事由），指本人对于外观事实的形成所给予的一定原因力；三是具备相对人的合理信赖，指相对人善意无过失。3、外观主义的效果，指凡是能够识别为典型的权利（或意思）的表现形式，即使其与真实权利（或意思）的状况不相符合，法律仍通过以权利（或意思）的表现形式推定权利（或意思）的基础，从而保护交易安全。4、外观主义的理念，吸收了正常交易的成本分析方法，渗透了现代立法的社会本位思想。

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