本案是否构成职务侵占罪——兼谈对刑法第九十一条第二款的理解

案情：１９９７年４月，某集团公司出资在北京设立Ａ公司，由叶某任经理。同年６月，叶某经邵某请求，同意邵某以Ａ公司名义开立账户，并向邵某提供Ａ公司公章、企业法人营业执照等开户所需材料。同月，邵某即在北京某银行西单分理处以Ａ公司名义为其个人开立了账户，预留名为陈某的印章，联系人为邵某。１９９９年，Ａ公司因业务需要也在西单分理处开立了公司账户。２０００年１１月份，因Ａ公司所开账户一年内没有业务往来，西单分理处通知Ａ公司清理公司账户。Ａ公司经理助理、会计、出纳王某、金某、杨某在销户时发现公司多了一个账户，并且多出来１０万元钱（该账户系邵某所开，款也系邵某所存）。三人遂将此账户的有关情况向叶某汇报。经叶某决定，２０００年１１月１９日，王某、金某、杨某到西单分理处更换了预留印鉴，并将账户余额１０万元转汇至Ａ公司开立于孙村信用社的账户上。１１月３０日，叶某授意杨某开具了化名为“李进”等人的４份集资单，编造Ａ公司向“李进”等４人集资１０万元。同年１２月４日、５日，金某按叶某要求以备用金名义从孙村信用社公司账户内取出该１０万元。１２月６日，叶某、王某、金某、杨某以归还“李进”等４人集资款的方式，将该款私分。２００１年４月，被集团公司发现后，４人将私分款交到集团公司，并由邵某领回。集团公司举报后，４人被立案侦查，并以职务侵占罪被提起公诉。

    由于对本案中４被告人所分的１０万元款项的性质存在不同看法，导致对本案的定性形成了两种意见。

    第一种意见认为，该１０万元款已事实上处于Ａ公司的管理、控制之中，应视为Ａ公司的财产，４被告人的行为构成职务侵占罪。理由是：邵某存入其以Ａ公司名义开立账户中的款项，虽系其个人财物，但４被告人通过更换预留印鉴，将该款转汇至Ａ公司在孙村信用社开立的账户后，Ａ公司事实上已对该款享有管理、使用、支配之权利，这种事实上的管理不应以存在合法的民事法律关系为前提，从民事法律关系来看，该１０万元对于Ａ公司来说属于不当得利，Ａ公司负有返还义务。４被告人采用编造职工集资等方法将该款侵占，应视为侵占Ａ公司的财物。

    第二种意见认为，本案４被告人所侵占的１０万元款项，虽然在被侵占之前已在Ａ公司的账户内，但转入该账户系４被告人违法行为的结果，并不能以Ａ公司的公共财产论。因此，４被告人的行为不构成职务侵占罪。

    笔者同意第二种观点，理由是：（１）刑法第九十一条第二款所规定的“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，这里的以“公共财产论”的私人财产应该是指上述单位以租用、借用、承运等方式暂时负责管理或者使用的私人财产。私人财产的所有者与国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体之间，基于借用、运输等民事法律关系，使国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体对私人财产形成事实上的管理、使用或运输中的情形。（２）邵某以Ａ公司名义开立账户，虽然是用该公司的公章、企业法人营业执照等合法手续，但是Ａ公司对邵某将账户开在何处及账户使用情况等均一无所知，直到清理账户时，才发现该账户，且该账户多出了１０万元。因此，Ａ公司并不能、事实上也并没有对邵某所开立账户内的款项进行过控制和管理。（３）对该１０万元款项，４被告人都明确知道其所有权不属于Ａ公司，主观上并没有侵占Ａ公司财产的故意。（４）将邵某所开立的账户进行销户，并将账户内款项转汇至Ａ公司在孙村信用社开立的账户内，最后通过化名集资的方式将该款私分，是一个完整的过程，不能孤立看待４被告人从孙村信用社Ａ公司账户内取出该款进行私分的行为，被告人侵占的不是Ａ公司管理、使用和控制中的财物。

    综上所述，笔者认为，刑法第九十一条第二款中规定的“以公共财产论”的私人财产，应仅指国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体与私有财产的所有人、使用人之间，基于借用、运输等合法的民事法律关系而管理、使用、运输私人财产的情形。对基于行为人的非法行为而使私有财产处于上述单位“事实上”的管理、控制中的，不能以公共财产论。

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