对不作为不法侵害的正当防卫

    （一）不作为与作为在法律上的等价性决定了对不作为的不法侵害可以实行正当防卫。不作为是与作为相对而言的一种行为方式，作为是“不当为而为”，而不作为是“当为而不为”。与作为相比，由于不作为不存在作为那样的身体外部动作，因此不作为行为性的论证成为行为理论的一个重要问题。我国有学者提出，对于不作为的行为性，应当采取一种综合的解释，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为。从这个意义上，不作为与作为具有等价性，两者都受到法律规范否定性的评价，都是不法侵害行为。因此，在讨论正当防卫起因条件的不法侵害时，不能人为地将不作为排除在外，即由于不作为与作为的等价性，刑法中规定的正当防卫的起因条件——不法侵害当然包括作为和不作为。

    （二）正当防卫的制度价值决定了对不作为的不法侵害可以实行正当防卫。随着法律由个人本位向社会本位的转变，正当防卫的理论也发生了相应的变化，即从以个人权利为基础转变为以社会利益为基础阐释正当防卫。从社会利益的角度出发，正当防卫制度设立的本旨在于，当法律保护的权益面临紧迫的不法侵害，法律的救济力不能及时，允许个人为合法权益之保全实施防卫行为，其对于法律秩序的形成、社会正义的实现、法律效益的提高以及人权的保障都具有积极的意义。而这些价值的实现都以行为人实施防卫行为制止不法侵害的可能性和有效性为前提。在发生不作为的不法侵害时，如果允许对其实施正当防卫，在一定的程度上有助于制止不法侵害和防止危害结果的发生，有利于正当防卫制度价值的实现。为促进正当防卫制度价值的实现，应当允许对不作为的不法侵害实行正当防卫。

    （三）对不作为的不法侵害可以实行正当防卫是世界各国刑法理论界的共识。对于不作为的不法侵害能否实行正当防卫，其他国家和地区的理论界也存在一些争论，但通说认为对不作为的不法侵害可以实行正当防卫。在日本，所谓“侵害”，就是对他人的权利造成实害或者危险，不问是故意的行为还是过失的行为，是基于作为还是基于不作为。在德国，在法律上的侵害，既不需要故意，也不需要积极的作为。法国学者指出，正当防卫应当扩大适用于所有的侵犯行为。在俄罗斯，正当防卫也可能针对一系列危害社会的不作为。目前，在我国大多数学者主张对不作为得实施正当防卫。许多学者指出，不论是作为的不法侵害还是不作为的不法侵害，只要具有侵害的紧迫性，都可以实行正当防卫。由此可见，对不作为的不法侵害可以实行正当防卫已经成为世界各国理论界的共识。

    二、对不作为的不法侵害实行正当防卫的条件

    （一）防卫起因——存在不作为的不法侵害。作为正当防卫起因的不法侵害应当具备下列特征：侵害性、违法性、紧迫性、可制止性、现实性，不作为的不法侵害也应当具备这些特征。其中，尤其需要注意的是：第一，不作为的不法侵害必须造成了危害的紧迫性。与作为的不法侵害相比，其紧迫性不仅意味着危害发生的现实可能性和迫切性，还要求除了实行防卫行为以外，防卫人没有其他的途径可以求助。否则，不能对不作为的不法侵害实行正当防卫。第二，不作为的不法侵害有被制止的可能性，即通过实行防卫行为可以制止不法侵害行为或者防止危害结果的发生。如果不法侵害人明确表示，无论如何都不会实行义务行为，就不得对其实行防卫。这意味着，对不作为的不法侵害实行防卫以防卫效果的可能性为前提。对于哪些不作为的不法侵害可以实行正当防卫，应当根据其是否具备上述特征进行判断，而不能将其局限于不作为犯罪。

    （二）防卫时间——不法侵害正在进行。即不法侵害已经开始但尚未结束。对于不作为的不法侵害，应当以其着手作为不法侵害的开始。在纯正不作为的场合，不法侵害人有法律上的作为义务，能够作为而不作为时，即为着手；在不纯正不作为的场合，包括两种情况：第一种情况是法益侵害的危险已经发生，不法侵害人认识到危险存在时产生作为义务，如果不实施相应的行为，即为着手；第二种情况是不法侵害人的义务已经发生，如果其不作为就会发生法益侵害的危险，此时应当根据不作为所发生的法益侵害的程度确定其着手。在下列情况下，不作为的不法侵害视为已经结束，不得再对行为人实行正当防卫：一是不法侵害人不履行义务，导致危害结果已经发生的；二是根据当时的情况判断，即使实行防卫行为，逼迫不法侵害人实施作为，也来不及阻止危害结果发生的；三是不法侵害人已经表示愿意实行义务行为的。只有在满足防卫时间条件的情况下，才允许对不作为的不法侵害实行防卫行为。

    （三）防卫意图——为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。防卫意图包括两方面的内容：防卫认识和防卫目的。在不法侵害表现为不作为时，这两个方面具体表现为：一方面，防卫人认识到不作为的不法侵害的存在，认识到该不法侵害正在进行，认识到不法侵害人。如果没有防卫认识，行为人实施的行为即使客观上发生了防卫效果，其行为也不是正当防卫；另一方面，防卫人行为的目的旨在保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益。在对不作为的不法侵害实施防卫时，其防卫目的更多地表现为保护国家、公共利益或者他人的合法权益。

    （四）防卫对象——针对不法侵害人本人。对不作为的不法侵害实行防卫时，防卫行为应当针对有作为义务、能够履行而不履行的不法侵害人。首先，不法侵害人必须具有作为义务，包括：法律规定的作为义务、职务或业务上要求的作为义务、法律行为产生的作为义务、先行行为引起的作为义务。对于没有作为义务的人，不能实行正当防卫；其次，不作为的不法侵害人能够履行义务。如果有作为义务的人没有作为的能力，也不能对其实行防卫行为；最后，不法侵害人没有履行义务，并且其不履行义务出于本人的意愿。如果义务人因受强制或者其他意志外的原因，致使其没有履行义务时，对义务人不能实行防卫行为。

    （五）防卫限度——防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。与作为不同，不作为表现为不履行义务的行为。在特定的层面上，不作为意味着身体的静止。而对其实行防卫行为的防卫目的的实现，也要依赖于不法侵害人履行义务的行为。因此，其防卫效果实现的过程与对作为的不法侵害实行的防卫行为也有所不同，可以说是更为复杂。这也导致其防卫限度更难以把握。笔者认为，对不作为的不法侵害实行正当防卫时，原则上不允许对不法侵害人造成重伤或者死亡。因为对不法侵害人造成这样的损害，可能导致其不能履行义务，更不要谈防卫效果的实现了。在具体案件中，应当综合不法侵害造成危害的紧迫性、侵害法益的重要性等因素，判断防卫行为是否超出了防卫限度。

王志华