刑法中承诺行为与认识错误的竞合

 蒋熙辉（以下简称蒋）：关于刑法中的排除社会危害性的行为，我们研究得较多的是正当防卫和紧急避险。实际上，我们忽视了被害人承诺和推定承诺的行为，即行为人给被害人造成一定损害，但受害人事前有承诺或者推定被害人会作出承诺的行为。

    黄京平（以下简称黄）：被害人承诺和推定承诺的行为，在西方刑法学说中往往被称为“超法规阻却事由”。我国刑法中通常把它隐含在刑法法条中规定，或者通过社会常识来解释，理论上并没有作相应的深入研究。但是，实践中此类问题频频产生，比如，病人要求医生冒险动手术，承诺甘愿承担手术失败的风险，结果手术失败病人死亡；又如，受害人外出时住宅内发生火灾，邻居破门救火，未经允许侵入他人住宅。这是否应当排除社会危害性？相对于这种类型的排除社会危害性行为，存在被害人承诺的有效性和非真实承诺的效力问题。当然，我们谈到承诺最终是为了解决行为人的刑事责任，被害人的承诺或者推定承诺会对刑事责任产生何种影响，是司法实践必须解决的。

    蒋：强奸罪要求“违背妇女意志”，是否违背妇女意志是认定强奸罪的重要标准。如果妇女作出性行为的承诺，应当否定强奸罪的成立。通过对实践中发生的一起强奸案进行分析，可以深入探讨承诺的性质、类型和意义。这起强奸案的基本案情是：被告人孙某，男，３７岁，汉族。２０００年某日凌晨，被告人孙某饮酒之后去本厂女工宿舍，推门进宿舍时惊醒尚在熟睡的女工赵某。赵以为站在床边的孙某是自己的男朋友，便说了一句“站在那干啥”。此时，孙某意识到赵将自己当成了其男朋友，即产生奸淫赵的恶念，走到赵的床前，先亲吻、搂抱，后脱去赵的上衣，将其奸淫。当被害人发现被告人不是自己男朋友时，高声惊呼救命，孙某仓皇逃走。同舍女工随即去本厂保卫科报案，孙被保卫科人员抓获归案。对孙某应否定罪和如何追究刑事责任，曾经产生过不同意见。

    黄：强奸罪是探讨被害人承诺和推定承诺的一个典型罪名。在强奸罪中，女性是否作出承诺，承诺是否有效决定着是否构成犯罪。我们可以从理论上将实践中的这一类排除社会危害性行为明确为“承诺行为”。承诺行为包括被害人承诺行为与推定承诺行为两种形态。

    蒋：我们可以将承诺行为概括为一类排除社会危害性行为，比如征得妇女同意而并未违反妇女意思，便只构成不当性行为或者通奸行为、和奸行为，不构成强奸罪。但是，我们不应当忽视承诺可能是某些犯罪的构成要素，比如嫖宿幼女罪要求行为人明知为幼女，且征得被嫖宿幼女的同意，否则便是奸淫幼女罪。在孙某强奸案中，是否违背赵某的意志是控辩双方的一个争点：控方认为，被告人孙某凌晨进入女工宿舍，当尚在熟睡的赵某被惊醒后误认其为自己的男朋友时，孙某即产生奸淫赵某的动机，并将赵奸淫；辩方则认为，孙某当时饮酒过量，对发生事实记忆不清，而且赵某在有条件、有能力辨认被告人不是自己男朋友的情况下而不作辨认，自觉自愿与被告人发生性关系，不能认为被告人的行为是强奸。

    黄：孙某的强奸案是一个较为棘手的案件，棘手之处在于如何采信证据判定赵某是否存在承诺。因此，赵某是否承诺发生性行为成为本案的争议焦点，法官对这一问题的解决决定着强奸罪构成的判断。强奸罪中，承诺是消极的构成要素，而在嫖宿幼女罪中，承诺是积极的构成要素。关键在于承诺的认定，而承诺的权限和承诺的能力是两个关键的要素。关于被害人的承诺权限，一般认为承诺的对象或内容仅限于个人法益，不能包括国家及公共利益。例如，一个人可以同意他人对其住宅放火，但一旦危及邻近的住宅安全，这一承诺的效力便不被法律承认。个人法益如何限定？何种人身权利可以承诺？一般认为，承诺人无权处分自己的生命；承诺人处分自己的健康必须遵循“可能引起身体永久性残损，或者违背法律、公共秩序或善良风俗”承诺无效的原则。一旦承诺事由违背法的整体利益，具有重大反社会伦理性，承诺归于无效。例如，一个人经妇女同意可以与其发生性关系而不构成强奸罪，但妇女并不能同意在公共场合同该男子发生性关系。否则，便可能构成犯罪。我国刑法未规定公然猥亵罪，对此类行为应作何处理值得商榷。

    蒋：您对承诺的对象或者所承诺的内容的限定是准确的，但承诺者必须具有一定的辨认能力，即必须对承诺事项的意义、范围、结果具有理解能力。这种主体资格必须在承诺作出的同时具备。另外，承诺必须是承诺者的真实意志，具有承诺能力的人作出的承诺，并非在任何情况下都具有效力。基于谑戏的戏言性承诺不是有效的承诺，基于意志错误的承诺（强制或胁迫）不发生效力，因为这两种情形下的承诺均违背承诺人真实意志。

    黄：实际上，你所讲到的问题已经涉及到非真实承诺的问题。非真实承诺是指违背承诺人真实意思的承诺，包括戏言性的承诺、基于强制或胁迫的承诺、基于错误认识作出的承诺。对于非真实承诺，一般性的共识是：具有意志错误的承诺，譬如在受骗、被强制或者认识错误的情况下，不具有刑法上承诺行为的意义。承诺人承诺效力应该不仅仅考虑到承诺人本身的因素，还应考虑到承诺人相对方的认识。非真实承诺中，基于错误认识的承诺是刑法中承诺行为与认识错误的一个竞合，例如，因对承诺事项的意义、范围、结果等产生错误时作出的承诺无效。至于承诺的动机错误是否影响承诺的效力，问题则更为深入。一般认为，单纯的承诺动机错误并不影响承诺效力，例如，妇女以为与他人性交后能得到期许利益，但事实是性交后期许利益未能实现，这种承诺错误并不影响承诺的有效性。不能因为妇女的这种动机的错误而判定妇女承诺无效，从而认定行为人与之发生性交违背妇女意志，构成强奸罪。

    蒋：承诺不仅影响犯罪的构成，即是否承担刑事责任和承担何种犯罪的刑事责任（此罪与彼罪的认定），还可能影响到刑事责任的量，即存在减轻刑事责任（影响量刑）的承诺。司法实践中，帮助杀人行为构成帮助杀人罪，在共同犯罪理论中通过从犯的从轻或减轻的刑事责任原则予以解决。这是承诺影响量刑的一个适例。同样，在我们前面讨论到的孙某强奸案中，法院进行不公开审理后认为，被告人孙某目无国法，在被害人赵某认识错误的情况下，违背妇女的意志，采取欺骗手段将赵某奸淫，构成强奸罪，判处有期徒刑３年。二审法院维持原判。

    黄：一般而言，被害人错误可以减轻行为人的刑事责任的量。法院在对孙某的强奸罪认定的同时，判处３年有期徒刑，显然是考虑到赵某的非真实承诺的因素。

    蒋：然而，如果我们更为深入地思考：针对被害人的非真实承诺，尤其是基于错误认识作出的非真实承诺（错误认识非行为人导致），行为人是否可能基于此错误而产生错误，实施违背被害人真实意思的“侵害”？我认为，司法实践中应当考虑这种情形。比如，我们可以设想，行为人挑逗性地与某女戏言晚上去她房间，该女子同样戏答：“好啊。”晚上，行为人果真去了，发现该女子睡在床上。该女子朦胧中以为是其男朋友，结果等性行为发生后才发觉并非其男朋友。分析这一案件，行为人因相互之间的戏言而产生“该女子欲同其发生性关系”的错误认识，于是一切都顺理成章，“强奸”完成。这样一起案件，如何处理？

    黄：英国曾经有这样一个典型的判例：一女子在晚上熟睡，夜半见窗外有一男子。该女性误以为是其男友，将该男拉入房间，随后两人发生了性关系。该女子后发觉并非其男友，于是案发。陪审团的意见是案件事实不足以认定为强奸罪，于是该男子得以无罪释放。陪审团的无罪意见是考虑到该男子的错误认识因该女子的非真实承诺引起，尽管该女子的非真实承诺因错误认识而生，但错误认识并非该男子行为引起，同时该男子因该女子非真实承诺引起的错误认识阻却犯罪故意与犯罪过失的存在，因此，该男子得以证明为无罪。我想，这可以为我们的司法判决提供一些启示和借鉴。

    蒋：我以为，强奸罪中，如果存在行为人与承诺方的双方错误，认定行为人的刑事责任可以援引民事法中公平责任的承担原则，依各自过错程度分配责任。在刑事责任领域，这种公平责任分配原则的特殊性在于按照被害人过错程度的大小适当减轻行为人的刑事责任。如果被害人的错误足以导致行为人的错误产生，并且行为人因此产生的错误可以阻却犯罪故意与犯罪过失的成立，则行为人实施的“侵害”应认定为无罪责事件；不足以阻却犯罪故意与犯罪过失成立的，行为人的刑事责任可以适应错误的程度予以适当减轻。

中国人民大学教授、博士生导师 黄京平 中国社会科学院法学研究所法学博士 蒋熙辉