由捕杀珍稀动物犯罪的认定谈刑法中的错误认识——以日本“狸.貉事件”和“貘玛.鼯鼠事件”判决为切入

   一、“狸.貉事件”和“貘玛.鼯鼠事件”
  
  此二事件均为将狩猎法上规定禁止猎捕之动物误认为其他动物，而予猎捕之案例，惟因一件被判无罪、另一件被判有罪，而成为有名之判例。在前者之事例上，属于禁止之“狸”，俗称为“貉”，对于误认俗称貉之动物与狸为不同之动物，而予猎捕之行为人，认定系阻却故意（大判大十四.六.九刑集四卷第三七八页）。亦即，本件中，被告捕获禁猎动物“狸”两只，虽其猎捕非在禁止狩猎期间，即使是在禁止期间中，自己所捕获之动物，在被告之家乡，为俗称“十文字貉”之动物，误信“狸”与“貉”为完全不同之动物，而认为“貉”并非禁猎动物之“狸”。大审院对于此种情形，以如下之理由认为阻却故意。亦即，倘若从学问之立场以观，“貉”与“狸”系属同一种动物，但这要在具有动物学上之知识者，方可能明白。“狸”与“貉”之名称，自古以来即并存，在日本之习俗亦因区别两者完全非奇怪，故尽管应在狩猎法上之“狸”中，明记亦包括“貉”，以唤起国民注意，但只提起“狸”之名称，当然包括“貉”，依据日本古来之习俗观念，对于将“貉”认为与“狸”不同之动物者，施予刑罚制裁乃失当的。因此，对于欠缺认识法律上禁猎动物“狸”之被告，以阻却故意而不间断其行为，乃当然之事。
  大审院在“貘玛.鼯鼠事件”上，认为将某地俗称“貘玛”之动物，认为系与禁猎动物“鼯鼠”不同之动物而猎捕者，系属法律错误，不阻却故意（大判大十三.四.二十五刑集三卷第三六四页）。亦即，在本件上，被告于“鼯鼠”狩猎禁止期间，不知自己家乡俗称“貘玛”之动物系禁猎动物“鼯鼠”，而猎捕三只，此种情形，因为知道禁猎动物“鼯鼠”（即貘玛）为“貘玛”而予以猎捕，故丝毫不欠缺构成犯罪所必要事实之认识，只是不知该行为系违法而已，此乃“法律错误”。 [1]（P112-113）
  日本大审院显然认为“狸.貉事件”属于事实错误，因而阻却故意，而“貘玛.鼯鼠事件”属于法律错误，因而不阻却故意。这种判决得到了包括大谷实在内的一些学者的支持。 [2]（P135-136）但也有学者持批评态度。一种观点认为，两者均为事实错误，因而两种判决相矛盾。 [3]（P126-127）另一种观点认为，两者均为法律错误，因而两种判决相矛盾。 [4]（P399）还有虽同属事实错误但两种判决不矛盾和虽同属法律错误但两种判决不矛盾的观点。 [5]（P199-200）
  由上述日本两个关于禁猎的判决，笔者想到，我国刑法在第247条同样规定有保护野生动物的规定， 罪名为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪和非法狩猎罪。尽管目前学界还缺少关于这些犯罪的认定处理中所可能碰到的认识错误以及违法性认识问题的案例的实证研究，但我们有理由相信，类似日本的上述案例是完全可能发生的。从理论研究的前瞻性考虑，笔者拟在本文中探讨事实错误、法律错误的区分以及违法性认识问题，权作抛砖引玉。
  
  二、事实错误与法律错误
  
  权威刑法教科书通常用认识错误来代替关于刑法中的错误的研究，认为，认识错误是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识。并将刑法学上的认识错误分为两类：一是行为人在法律上认识的错误；二是行为人在事实上认识的错误。 [6]（P124）但专门研究刑法中错误理论学者认为，刑法中的错误并不以认识错误为限，而应该包括行为错误，认为应该是指行为人实施同犯罪相关的行为时，对其行为的事实情况和法律意义的认识与现实不一致。 [7]（P31）
  在大陆法系国家，历来的通说是根据“不知法律不赦”这一古罗马法的原则，把刑法上的错误分为事实错误和法律错误两类，并认为事实错误阻却故意，法律错误不阻却故意。所谓事实错误是指行为人主观上认识的事实与现实发生的事实不一致。对事实错误，学者们又将其分为具体的事实错误（或同一构成要件内的错误）和抽象的事实错误（或不同构成要件间的错误）两种。所谓法律错误则是指行为人对自己行为的违法性有不正确认识。后来德国刑法学家威尔泽尔针对传统的分类方法，提出了“构成要件的错误”和“禁止的错误”这一新的分类法，并逐渐成为德国的通说，且为现行德国刑法典所采纳。不过，在学者的论著中，“法律错误”与“禁止的错误”、“事实错误”与“构成要件的错误”，往往被当作同义语而替换使用。 [8]（P34-35）但是，区分事实错误和法律错误并非易事，尤其是关于规范要素的认识错误。如“淫秽”、“猥亵”或者财物的“他人性”等等。正如有学者指出的，明确设定“事实”、“法律”之区别标准，乃急切需要者。特别是有关法律事实，其区别非常困难，事态亦极为严重。 [9]（P104）本文日本两案例判决的争议，也正说明了如何区分事实错误和法律错误，在学界远未达成共识。其实，我们不妨反问，我们作此区分到底是要干什么？这一点美国人作了很好的回答，值得借鉴。
  现在美国刑法界关于“错误”的通行理论是，法律方面的错误认识或者事实方面的错误认识，如果能否定构成这种犯罪所要求的犯罪心理，可以作为免罪辩护的理由。这就是《模范刑法典》的原则。当某一案件的错误认识（事实的或者法律的）究竟能不能作免罪辩护发生争议时，最后取决于被告人有没有应受谴责的道义上的过错。因为犯罪心理的规范含义就是应受谴责性。 [10]（P95）
  至于我国，笔者认为，我们没有必要特意区分发生的错误是事实错误还是法律错误，因为区分事实错误和法律错误本身不是目的，最终都是要落实到解决行为人的罪过问题上来。根据我国刑法第14条、第15条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。看这种错误是否影响到行为人对自己行为发生危害社会的结果与否的判断，影响的，可能就只是过失，或者是意外事件。不影响的，就应该认为是故意犯罪。
  其实，关于事实错误与法律错误的区分，最早是来源于大陆法系。大陆法系之所以承认这种分类，笔者认为是与其构成要件符合性、违法性、有责性的递进式的犯罪构成结构密不可分的。正因为此，他们才提出类似事实错误和法律错误的所谓构成要件的错误和禁止的错误。按照他们的理论，构成要件该当性是事实判断，违法性是法律判断，有责性是责任判断。正当防卫在他们看来也是符合构成要件的事实，只是阻却违法性而已。显然由于我们国家是平面藕合式的犯罪构成结构，我们不能说正当防卫也符合构成要件。按照我们国家的犯罪构成理论，事实判断、法律判断、责任判断是一气呵成、一蹴而就的。因此，笔者不揣冒昧地认为，事实错误与法律错误分类于我们并没有实际意义。我们只能根据犯罪构成要件理论进行具体的判断。
  还有个问题值得研究，假设行为人认识到了自己是在或者可能是在禁猎区、禁猎期狩猎，但对其猎捕的动物是否是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物却没有认识，能否以非法猎捕杀害珍贵、濒危野生动物罪定罪？笔者认为，由于行为人认识到了自己行为的违法性，只是对自己的行为在法律上该适用哪一条进行评价缺乏明确的认识，具有主观故意，可以该罪定罪处罚。因为刑法第14条只要求行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，并不需要对危害社会的结果的性质有明确的认识。当然有人可能反驳说，没有认识到是枪支而盗窃的，通常认为是定盗窃罪而不是定盗窃枪支罪。这或许可以认为因为前者是法定犯，后者是自然犯的缘故。我们还可以设想，行为人实际上猎捕的是珍稀动物，因为可以推定行为人对对象是明知的或者是可能认识的，除非行为人能举出充分的证据证明其确实不可能知道是国家重点保护的珍稀动物，否则关于非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的指控成立。关于这一点，笔者在后面还会讨论。另外，如果行为人对自己违反狩猎法规都没有认识，更不谈对对象系珍稀动物有认识，又该如何处理呢？这是我们下一面要讨论的问题。
  
  三、违法性认识
  
  前面谈到法律错误，法律错误有两种情况，一种是自己的行为本身不违法而行为人却误以为违法，这被称为“幻觉犯”，另一种是，行为本身违法，但行为人却误以为不违法。当然还可能有第三种，即以为犯的是轻法，结果犯的是重法，以为犯的是此法，结果犯的是彼法。第一种情况，因为本身不违法故不可能作为违法来处理。对于第三种情况，也有研究的必要，上面的例子也涉及到这一问题。限于篇幅，我们这里只讨论第二种情况，即误信自己之行为为法律所许可的违法性错误的处理，或者说违法性是否系故意要件的认识内容？
  在大陆法系国家，关于故意的内容是否要求行为人认识到行为的违法性，主要有违法性意识不要说、违法性意识的必要说和违法性意识可能性说。违法性意识不要说认为，故意的成立既不要求有违法性的意识，也不要求有违法性意识的可能性。违法性的意识必要说（也称为严格故意说）认为，故意的成立除了对犯罪事实的认识之外，还以现实的违法性的意识为必要。违法性意识的可能性说（也称限制故意说）认为故意的成立不要求现实的违法性意识，但要求违法性意识的可能性。 [11]（P214-216）
  在日本，从大审院时代以迄最高法院时代，判例主流可以说都采取“违法性的认识不要说”。但最近，经由最高法院对所谓仿造百圆纸币事件所作之判决，可以发现从违法性的认识不要说有向外踏出一步之迹象。 [12]（P242-243）从一些国家的法律规定来看，传统的罗马法“不知法不赦”的原则已有所松动。如瑞士刑法第20条规定，行为人如有充分理由确信其行为合法时，法官得依自由裁量减轻或免除其刑。德国刑法第17条规定，行为人于行为之际，欠缺为违法行为之认识，且此认识错误系不可避免者，其行为无责任。如系可避免者，得依第四十九条第一项减轻其刑。法国刑法第122－3条，证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解，认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。
  在我国关于违法性的认识主要有以下五种观点：第一种观点坚持不知法律不免责的原则。第二种观点相反，认为犯罪故意中的认识只能是违法性的认识，而不是社会危害性的认识。第三种观点认为，在行为的社会危害性与违法性之间，只要认识其中之一即可。第四种观点认为，认识行为的违法性一般来说不是犯罪故意的内容，但不能绝对化。根据行为人的具体情况，如果确实不知法律，而认为自己的行为是合法的，则不能认为是故意犯罪。第五种观点认为，如果行为人认识自己的行为是社会危害性行为而有意识地实施，则不能因为他自称不知法律，而排除故意的罪过。……如果行为人却因不认识行为的违法性，从而不认识行为的社会危害性，则应排除犯罪的故意。 [13]]（P227）
  笔者从前述法国刑法第122－3条的规定得到启发。违法性认识问题仅靠刑法不能解决完全解决，还应该从程序上进行审视。因为，刑法理论研究本身不是目的，目的在于有效地检控犯罪，又不至于践踏人权。
  我们国家犯罪构成结构不同于英美国家和大陆法系国家。在英美法系国家，未成年、精神病、受胁迫、“错误”等合法辩护理由的证明责任通常在于被告方。大陆法系国家，正当防卫、紧急避险等违法阻却事由和未成年、精神病、受胁迫、缺乏期待可能性等阻却责任事由也通常由被告方承担证明责任。在我国，藕合式的犯罪构成结构似乎说明这些本应由被告方承担证明责任的事项也统统要由控方进行证明。而实际上，控方难以证明，也无暇证明，并且从指控犯罪的功利角度考虑，他们也不会为此费神。因此，这些事项的证明责任事实上只能由被告方承担。回到非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的认定，控方只要证明被告人猎捕、杀害的实际上是珍贵、濒危险野生动物，而且猎捕、杀害行为本身是故意的，就可以推定行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或者放任其发生，构成本罪。除非行为人能举出有效的证据证明其确实因为不知其猎捕的动物系禁止猎捕的，如证明自己因常年生活在深山老林，没书读，没报刊、电视看，没广播听，也没人向其宣讲国家刚刚颁布的关于野生动物保护的法律规定，加之多年来都以捕杀这种动物为生，等等，否则推定成立，控方指控成功。当然，被告方的证明只需达到“优势证据”的证明程度，即让法官相信存在的可能性大于不存在的可能性即可。
  事实上，假定每个成年公民都是知法的，精神都是正常的，是一种立法推定，控方无需证明每个犯罪嫌疑人知法且精神正常。不过这种推定，是可反驳的推定。