法人本质理论的重新审视与评判----一种实用主义的路径

    “团体之法律人格的赋予，是民法理论研究和制度设计中最富想象力和技术性的创造。” [1]自其产生之日起，法学家就没有停止过对它的争论，并且一直就是传统民法理论中的众说纷纭、争执不休的老问题。在大陆法系的法学史上，有关这一问题的资料也是汗牛充栋，使人望而却步，甚至使人产生有深陷其中不能自拔的恐惧。所以很多学者认为在经历了长久争论之后，人们已经很难再对此有所创新了，以至于在20世纪以后，不再为学者所关注。 [2]对于法人制度有深刻洞悉的我国学者龙卫球先生在谈到法人本质问题时也说：“有关法人主体性（本质）性质的争论，真的是不可解决的吗？从这个问题的学术属性而言，基本上可以这样断定。” [3]

　　但是，我国法人本质理论从来就没有引起过法学界的激烈争论，除个别学者之外，在涉及这一问题时多数学者仅仅将历史上三种学说观点进行罗列，然后简单的指出实在说为通说，很多学者是脱离了具体的问题和情境抽象地介绍三种学说，使我们甚至很难对这些理论本身有清晰的认识，更不用说用这些理论去解决实际的问题。

　　所以，但是，对传统法人理论进行分析的首要目标是可以帮助我们重新认识这些已经被人们逐渐淡忘的理论，消除存在于这些理论本身的一些误解。在对它们进行分析的过程中我们也许就会发觉一些我们原本所忽视的东西，甚至会发现曾经所接触到的介绍这些理论的经典著作本身在介绍过程中似乎就是存在问题的，甚至出现以讹传讹的现象。所以，对于这些理论的重新介绍很大程度上说是对我国目前法人理论资料方面的补缺，对传统法人三大理论的澄清，以达到去伪存真的目的。其次，对于传统法人理论的介绍有助于法人的具体制度设计。这可以说是法人理论的最终极性的价值了。以法人侵权责任制度为例，就涉及到对法人本质的认识。 [4]

　　基于上述理由，笔者在介绍传统的法人理论的同时必然也表明自己的立场和态度，其实在任何人介绍一种理论时想要达到价值中立都是一种幻想，笔者也坚信在当今法人制度的发展状况之下，在实用主义的指引下，传统的三大法人理论之中，必然存在着一种具有相对合理性的法人理论。

　　二、法人拟制说

　　（一）拟制说的理论渊源和历史发展

　　法人拟制说是法人理论中最早的观点，也是到现在为止最有影响的观点之一。我们甚至可以说至今为止法人理论的各种观点都是围绕着拟制说展开的，赞成抑或否定这一观点构成了现代法人理论的整个图景。

　　现代学者普遍认为法人拟制说最早的提出者是萨维尼，并且经由温德夏特所倡导，成为法人本质理论中最有影响的学说之一，萨维尼的名字几乎就与拟制说联系在一起了。 [5]但是后世学者考证了拟制说的提出是受到了早期罗马法和教会法的双重影响。萨维尼在建构现代法人理论时继受了罗马法的拟制说，并且经由他的弟子普赫塔（Puchta）和温德夏特的宣传。但是，在德国，拟制说提出之后一直受到各方面的批判，目前至少在形式上它已经不为学者所倡导，多数学者回避这一问题。 [6]但是在法国、意大利、奥地利现在基本上还是主张拟制说的。 [7]

　　在整个英美法中发展过程中，虽然由于司法性质与法学教育的原因，学者似乎并不热衷于法人本质理论的讨论，但是在间接涉及这一问题的时候，很多学者也是坚持拟制说的，并且直至今天拟制说仍然在这一法系占据统治地位。 [8]

　　在我国拟制说在学者中似乎从没有过多少市场 [9]，相反，除了曾经的个别学者外 [10]拟制说几乎说是遭到了一致的围剿和批判。

　　（二）什么是拟制——认识法人拟制说的前提性准备

　　既然我们要认识和分析法人拟制说，一个前提性的理论问题是我们必须清楚什么是拟制,否则会造成诸多理论上的困惑。

　　拟制简单的讲就是，在明知的前提下，将本来不是一样的东西看出作一样的，将本来不存在的当作存在的，只要是立法者有足够的理由认为有必要这么做。所以，德国法学家耶林称之为“无害的谎言（white lie）”。 [11]在具体的法律条文中拟制的法律技术经常表现为“视为”这样的表达方式。在法律技术上拟制与准用、推定、阐明或转换很相似，但是绝不相同。准用只是在法律规范的适用上有意义，而不涉及法律的事实问题，而拟制是对法律事实的变更，如苏永钦所言：“我们固然不能把男人变成女人，谁能阻止我们把男人视为女人？” [12]推定只是暂时地对法律事实的一种假定，起到的具体作用主要是在举证责任方面的转换，也就是说可以用事实加以推翻的。而拟制是对法律事实的高度的肯定，是不可动摇的，立法者此时似乎是说一不二的。

　　（三）法人拟制说的思想基础

　　在德国历史法学派分为两派，一派主张罗马法是德国历史上最重要的法律渊源、主张对罗马法进行深入研究的罗马学派；另外一派则主张体现德意志民族精神的德国历史上的是日尔曼法，强调研究日尔曼法的日尔曼学派。 [13]很明显萨维尼是属于前一派的，他的思想自然也受到自古罗马流传下来的自然法思想的影响。一般而言，历史法学派本来是作为自然法学派的反动而登上历史舞台的，历史法学派自己也是这样认为的，但是越来越多的学者认识到，历史法学派只是在自然法的内容上加上了人文主义、国民意识，使其更加丰富、更加适应社会的现实，在实质方面与自然法没有本质区别。最为显著的证明是，历史法学派编纂的“潘德克吞法学”，在体系和概念上大都属于自然法学。 [14]而罗马法本质上又是个人主义为内核的，也许在整个罗马法时期还谈不上完全的个人主义，但是在整体趋势中个人的不断获得解放是不容置疑的。所以说，拟制说基本上是以罗马法的法律渊源为素材，以自然法学派的思想为本质内容的，在具体表现形式上又是以个人主义为核心的。

　　（四）法人拟制说的主要论点——重新认识萨维尼

　　为了避免被重复转述过程中产生一些偏见或者误解所误导，笔者尽量采用知识考古的方法阅读萨维尼本人的文献，以便真正了解拟制说的涵义。

　　1、自然人民事主体资格的存在基础源于伦理性

　　萨维尼认为“任何一个（民事）法律关系总是存在于人与人之间的关系之中” [15]，而“所有的法律都是为了植根于每个人自身的道德自由的目的而存在的”， [16]〕由此，在萨维尼那里自然人成为民事主体是自然的，因为它是法律自身存在的价值和意义。所以，萨维尼接着说：“人（person）或者叫权利主体的最初的思想必须和人（man）思想一致起来，两种思想的一致性可以用下面这个公式表达：‘每个人，也仅仅是单个的人才能拥有权利能力的’。” [17]可见此时萨维尼是禀承了自然法学派的思想，特别是康德的个体本位思想，认为伦理上的人是唯一并且天赋的取得这种权利。 [18]但是萨氏不是完全理想主义的，深知“任何人都必须与自己的历史共同生活，这是无法改变的”。 [19]由此出发，他认为：“但是在实证法上‘人’经常被扩大和限制，前者就是历史上的奴隶，后者就是后面要谈到的法人。”可见萨维尼只是在理念的层面认为自然人的主体资格是天赋的，是基于自然人的伦理性自动获得的，但是在实证层面他也是承认这一人格受到历史因素的影响的，并且在特定的历史条件下，主体也是可以在实证层面突破自然人的范围，这为法人的出现创造了条件。对于拟制说提出质疑的学者可能多半忽视了萨维尼的这一段话，而断章取义地给他下各种结论。

　　2、法人的非伦理性与主体资格的工具性

　　萨维尼认为自然人拥有主体资格是天赋的，可以自动获得，虽然在实证层面可能会受到限制，但是在理念上是必须坚持的。但是在自然人获得主体资格的同时，法律可以基于某种理由将这一特权赋予非自然人的主体，它的目的与自然人的主体资格在价值层面是有区别的。基于此，萨维尼对当时法学家经常使用的“moralische Person”进行批评所以，他说：“我因此只使用‘juristische Person’，为的是表明它仅仅是人们为了达到特定的法律上的目的而被看作一个人的。以前‘moralische Person’经常被使用，而我基于以下两点理由拒绝使用这一概念。其一是它没有触及概念的本质，因为‘法人’与道德关系没有丝毫联系。其二，这一概念在一般人看来似乎指称与‘不道德’相反的内容，结果人们就会被这个概念误导。” [20]〕所以，“法人为人工的单纯拟制之主体，即仅因法律上的目的而被承认为人格。” [21]这样法人人格就具有一种完全的工具主义，是特定的法律技术，它的人格承认也依赖于立法者的态度，而绝不能是自动的。

　　（五）对于拟制说评述

　　拟制说的基本论点就是以单个自然人的存在为本体性，以罗马法的基本理念，即“法律是为人而存在”，强调一切法律的存在都是为了（自然）人的目的，对于自然人的保护是法律的终极价值和意义。那么自然人的人格本身既是目的又是手段，自然人的主体资格的获得尽管在实证层面可能会受到限制，但是在理念层面是自动的、天赋的。但是这并不意味着法律在特定的情况下可以基于特定的理由不能将自然人以外的人的团体或者物作为民事主体，而这种理由在拟制说看来只能是有助于实现自然人利益和价值的情形。此时，也就意味着在自然人之外的民事主体只具有工具性价值，是一种特定的法律技术和手段，与自然人的主体资格是不同的。由此，法律此时只是把“它”（自然人以外的）当作自然人看待，但是法律绝非是不知道两者之间的差别，而是刻意如此以实现保护自然人利益的目的。但是之所以要拟制，是因为在承认它可以达到自然人相同后果的同时，法律或者立法者试图使人们清楚两者背后是存在实质性区别的，以告诫人们不要忘记这一区别，而要时常铭记这一区别。法人自身不存在着终极价值，是为了自然人而存在的。

　　此外，我们还可以从萨维尼上述论点间接推论出他对于民事主体的观点。既然法律可以基于特定理由将主体范围扩张或者缩小，说明一种主体的资格获得最根本的理由在于有没有法律所认可的需要保护的利益。萨维尼在此显示出了他的德国特有的历史法学派立场，一方面受到康德等理性思想家的熏陶，在思想中埋下了自然法学派思想的种子，在主体中强调意志、主体性等因素；但是另外一方面也注意到了历史性的因素，具有一定的现实性，强调法律的工具性和历史制约性，在民事主体中反应出了对意志性要素的修改，只要具有法律认可的利益就可以成为法律主体。

　　四、 法人实在说

　　（一）实在说的理论渊源和思想基础

　　法人实在说是在现代的德国及其受到德国影响的其他国家和地区如日本、我国台湾地区的学界通说，也是目前被认为最有说服力的法人理论学说。从总体上讲，实在说是在对拟制说批判的基础上建立起来的。所以，在近、现代法人理论实际上主要就是围绕实在说和拟制说这两种学说而展开的。而在实在说内部也是有分歧的，这一派别内部又形成了有机体说和组织体说两个派别。前者首先为伯斯拉（Beseler）在1885年出版的《德国一般私法体系》（System des gemeinen deutschen Privatrechtes）一书中所倡，后由Zitelmann发展， [22]最后由德国著名法学家基尔克(O V Gierke)完成最终的理论构建。在德国，实在说只有这一种理论形式。而后者的组织体说最早由德国学者白侃（Bekker）创立 [23]，由法国米休德（Mechoud）继承，后经由法国学者萨莱伊（salielles）、Dernburg、Ferara等人的发展而成为多数大陆法系的学者所认可的学说。 [24]

　　从本质上而言，实在说是针对拟制说的不足而提出的，所以在实在说的思想基础上也呈现出与拟制说截然不同的立场。法人有机体说的提出者基尔克在谈到萨维尼的时候就认为：“他（萨维尼）努力要回到罗马法的传统。” [25]而他本人当然是要恢复日尔曼的法学传统，把集体或者团体作为个人存在的基础，也是整个国家和社会的本体。所以，基尔克就对社会政策和国家政策表达了高度的热情，认为我们（个人）在社会和国家中离不开无数超越个人的甚至是时代相传的在社会环境下成长起来的组织。 [26]作为提出法人组织体说的法国学者来说，具有偶然性同时也是必然性的是，他们是处于基尔克几乎是同一个历史时期， [27]

　　所以，法人实在说所赖以建立的思想基础是与个人主义和自由主义相对立的团体主义思想，强调团体自身有其独立的价值，而绝非是个人达到某一目的和途径的手段和工具。

　　（二）法人实在说的主要论点

　　在法人实在说的两个派别中虽然都是以团体主义为基础的，但是两派在具体论证方式上还是有所差别。此外，由于实在说基本上是在对拟制说批判的基础上建立起自己的理论的，所以，笔者在介绍实在说的同时，也对两者的争论焦点做简单说明。

　　1、有机体说的论点

　　由于有机体说主要是德国法学家基尔克的观点，所以我们就主要以他的观点为基点来推导出这一学派的主要论点。

　　（1）团体自身具有独立的价值

　　这一论点贯串于有机体说的整个理论，也正是基于这一立场才演化出有机体说所有其他的理论观点。但是提出有机体说学者自己很少直接在他们的著作中强调这一论点，而是通过其他的具体的论述和途径达到这一抽象的目标，我们也只能在他们的口号中和对拟制说的批判中感觉到这一立场的存在，如基尔克的所谓的“爱集体胜于你自己” [28]〕以及“团体是社会的生活单位” [29]。在对拟制说进行批判时，基尔克说：“拟制说长期以来的一种统治理论，得到了具有个人主义观念的人们的支持。这种学说认为，法人是为了一定的目的，通过法律创造的拟制物，真实存在只能是完全主观的单一人。” [30]但是上述观点是站不住脚的，并且过于狭隘，“赞赏社团的现实性质，就为唯一符合事实的法律理论以及在伦理上唯一令人满意的社会组织开辟道路，这种社会组织解决了人类为争取统一和自由必然产生的冲突。” [31]这一论点折射出此学派与拟制说在基本立场上的根本对立。在基尔克看来，尽管不能说是人类唯一的生活方式，但是也决不是拟制说认为的那样团体仅仅是一种实现个人利益的工具和途径。由此他们认为团体自身具有值得法律保护的利益，而绝不是为了团体背后的个人。

　　（2）法人可以形成自己独立的意志

　　基尔克说：“集体和个人一样，它的意志和行动的能力从法律获得一种法律行为能力的性质，但决不是由法律创造出来的。法律所发现的这种能力在事先就存在的，它不过是承认这种能力并限定这种能力的作用而已罢了。” [32]基尔克的这一理论无非是为他的主体学说做理论铺垫，也是针对拟制说而特意强调团体的这一属性的。因为在拟制说的观点看来，法人的承认不是源于它的意志性，而是源于它的工具性。实在说要想否定拟制说的这一理论基点，必然要在此处突破，寻找法人资格主体的另外依据，由此，他们也必然要形成另外一种民事主体的基础理论，这一理论基础就是主体资格的存在植根于主体的意志性。所以，在基尔克看来自然人的主体基础是它的意志性，而法人的实体由于是自然人的组合而成的现实的肉体和精神的统一体，也是具有意志性的，是“某种统一的、固定的共同意思载体。” [33]也正是因为有机体的这一论点，后人才把它称为“有机体说”，基尔克在阐述自己的法人理论时也不会想到自己的这一理论竟会被如此称呼。 [34]

　　（3）法人的意志由法人的机构来实现和完成

　　基尔克认为作为一个非自然人的团体，虽然没有血肉和躯体，但是“组合的意志和活动是作为一种集体固有的人格的主要作用而表现的，这种就其由法律所谓的外在机关被表示出来的一点说来，它是有效地表示在法律的领域。” [35]所以，法人的机关就成为法人的一个有机的组成部分，由此法人的行为也就与代理制度就没有必然的联系了。“机构具有特殊性，不得同个人色彩的代理人的概念混为一谈。这里涉及的并非代表某一个自成一体的人。而是如机构在其管辖范围实务内适当地发挥作用，则整体之生命统一体得以直接产生效果。这就是说，通过机构，看不见、摸不着的‘联合人’表现为一个感觉着、评价着的、欲为的和行为着的统一体。” [36]

　　2、法人组织体的基本论点

　　也许是实在说自身确实存在着牵强附会的地方，即使对拟制说存在偏见的人也是很难赞同有机体说的上述论点的， [37]但是不可否认的是，组织体仅仅是对有机体做有限的修正，与有机体说在基本立场上是一致的，即都是强调团体主义的重要性。

　　（1）法人的资格来源于团体有受法律保护的利益

　　米休德在他的《道德人格的理论及其对法国法的适用》中指出：“承认一个团体为合法，这就是承认它所谋取的利益是有资格受到保护的；这也间接承认它的法律人格。” [38]可见，在我们称为组织体说的学者这里已经把有机体说中民事主体的基础更换，不再强调是意志，而是利益。在持组织体说的学者认为，意志与民事主体资格没有关联，根本的是一种受法律保护的利益，在这一点上他们事实与萨维尼的拟制说是相同的。

　　（2）法人人格的确立还必须有可以合法代表它的组织

　　米修德继续在他的书中继续论述道：“它（团体）的法律人格的获得，必须需要有两种条件，而两种条件则符合于主观权利所包含的两种要素：一种是与个人利益不同的利益，另外一种是有资格说明一种集体意志的组织，而这种组织则可以代表和捍卫这种利益。” [39]经过这一论述，我们看到了组织体说在基本立场上显示出了与拟制说的不同，即他们承认团体有自身的利益，而不是实现个人利益的工具，并且把这一条件作为法人资格获得的必要条件。此外，又与有机体说不同的是，它不认为法人的机关（组织）是实现法人意志的工具和途径，因为组织体说不强调法人的意志性；同时组织也不是法人的内在组成部分，而是外在的代表法人来实现法人的利益的。这一条件又重新让我们感到它与拟制说的相似之处。但是持组织体说的学者认为他们与拟制说有区别的。与拟制说不同的是，组织体说虽然也承认主观权利是一种利益，但是这一利益必须是具备可以使利益发生效力和使用利益的一种意志，并且享有和使用利益的能力可以分开，后者可以由他人代表而在法律上将这一利益归属与享有者。米休德自己这么说：“我们可以给主观权利下个定义说：一个或一部分人的利益，借助于代表它或者维护它的某一意志所有的能力来取得法律上的保护。权利执掌者是其利益受到这样保障的集体或个人，纵然代表利益的那个意志在形而上学的意义上不归属于这个权利的执掌者，也是如此。只要在社会上和实践上能把这种意志归于权利的执掌者就行了，以便法律不放弃它解释种种社会事实的任务，而把那种意志认作是权利执掌者自己的意志。” [40]在这段话中，我们看到组织体说没有完全放弃民事主体对意志性的要求，但是他们通过了一定方式把这一要求弱化了，以此在法人领域就放弃了法人自身的意志性的要求，在法人外部设置了机关来补充意志性。组织体说如此煞费苦心的制造这种理论，无非是想医治有机体说的重大缺陷，使得法人主体资格的成立摆脱了意志性的要求，但是彻底摆脱是不可能的，因为这会重新回到拟制说的理论逻辑中。所以，它借助外在机关（机构）来实现与拟制说的相区别的目的。也就是因为它采取了这一个特殊的外在组织机构，人们在这一意义上称之为“组织体说”。

　　（三）什么是实在性——对实在说的评述及其若干问题的澄清

　　如果说人们拟制说已经存在一定误解的话，实在说则遭到了人们更多的误解，并且这种误解经常发生人们自以为达到了对于这一理论的深刻洞察之时。现在多数在介绍实在说的教科书、学术专著中都不同程度的存在着这样的问题。

　　在实在论者在他们自己看来，“实在性”指的不是社会团体本身社会存在的实在性，而是这一团体人格的法律存在的真实性。所以，在这一派看来团体人格的获得还是要经过法律的承认，绝不是与法律无关的“实在性”。我国有学者曾经对实在说作出这样的批判：“传统法学中，往往存在一种思维倾向，即轻易地就把法律思维的作用拿掉，不仅将社会现实当作是法律现象的真正决定理由，认为现实与法律的关系中，具有优先地位的是社会现实，而且还认为每个法律现象都直接受动于它关联的社会现实，有何种社会现实就有何种法律现象……从属于法律世界的法人，与从属于现实世界的团体现象，其实始终存在着难以理解的间隙，法人组织体和有机体说显得过于简单。” [41]在基尔克看来，“实在性”主要是针对拟制说提出的自然人由于伦理性的实在性而得到了法律的自动承认，团体也是具有类似自然人的“意志”方面的“实在性”而有相同的结果，即是国家法律必须承认的。在基尔克这里的“实在性”绝非是上述学者说指的团体社会存在的实在性，也许基尔克的这段话容易误导我们认为他是强调团体的社会存在实在性：“股份公司、教会、行会如同国家本身一样是真正的法人集体。不论国家是否给予承认，它们都是存在的，国家的作用只是说明现实，而不是创造现实。” [42]但实际上，基尔克在此与其说是在强调团体社会存在的实在性，不如是为了强调它们的重要性，也许紧接着的这段话会使我们更加清楚他的真正用意：“赞赏社团的现实性质，就为唯一符合事实的法律理论以及在伦理上唯一令人满意的社会组织开辟道路，这种社会组织解决了人类为争取统一和自由必然产生的冲突。” [43]此外，基尔克不仅没有把法人作为真正的社会存在，就连自然人他也不认为是社会存在，他说：“团体是一种实际存在。团体的人格作为法的观念，当然是抽象的，但是个人的人格也同样是抽象的。我们，根据我们内心的经验，得知存在着个人生活的内涵和社会的内涵。即一方面，个人作为自己的存在具有单一性，另一方面，也存在着作为共同的存在的活的单一性。在法律世界中，在个人人格之外，存在着团体人格是当然的事理。当然，团体人最先是通过法律获得认可而成为法律人的，但它与个人一样，不是法律制作的，而是与个人一样，在法律认可的范围内被赋予了法律上的人格。” [44]

　　在组织体论者那里更加不是强调团体的社会存在了，而是强调法人在法律世界存在的真实性和实在性。以组织体说中的萨莱伊为例，他主张法人是法律世界中的概念，但是“在纯粹的概念作用上构成现实的一种法律概念，因为这种概念是符合一种事实的地位，而人们借助思想作用赋予这种地位以一种法律形式。” [45]〕而米休德则是通过将基尔克所主张的主体意志性转化为外部机构代理来实现他所说的实在性，按照他的观点，“一切社团当它具有负责运用集体利益的意志时在实际上都是法律的主体，整个意志是代表社团的。由此集体真正是一种法律主体，而不是从虚拟来的一种法律主体，是一种法人，不是在形而上学的意义上的一种法人，而是在法律意义上的法人。” [46]

　　经过对实在说如此阐释，我们发现其实实在说与拟制说之间并不存在着如我们原来所想象的那么大的差异。就基尔克而言的，他主要强调民事主体的意志性根据，为了论证团体人格的实在性他必然要为团体构造出一定的意志，而这一意志性在基尔克看来绝不是要等同于自然人或者类比自然人，这恰恰是他所努力避免的，他试图证明团体的意志性结构是与自然人处于同一层面，因为在他看来那种将团体的意志类比自然人的做法会降低人们对于团体的重视程度，本质上是自然人本位的思想表现，而这是与日尔曼的传统法律精神相违背的。他也深刻的领悟到团体毕竟和自然人不同，没有自然人的生理器官，但是他通过机关为团体构造出了与自然人处于同一层面意义的意志。在拟制说看来也许这是没有必要的，不如干脆承认这一意志是类比自然人的“拟制”。但是基尔克却极其注重这一处理，在他这一煞费苦心的背后其实隐藏着凉苦的用心，即强调团体主义的重要性，因为按照拟制说的那一种思维，团体必将会被重新还愿为单个的人，团体的权利也会被认为是为了单个的人原因而存在的，会遭到肢解，在这位日尔曼学者那里这是及其有害的。其实简单的讲，基尔克所建构的法人理论就是为了两个目的，“对罗马法的抵制和避免日益萎缩的日尔曼共同体破产” [47]。这是我们理解基尔克法人一切相关理论的钥匙，我们也容易理解他为什么要把拟制说那里的法人能力扩展到法律的一切领域，为的是“使得共同体获得充分的发展而避免破产（Genossenschaftsbankrotte）”。 [48]

　　在组织体那里，也是基于同样的立场，为了强调对团体的重视起见，努力避免引入拟制的方法来解决团体的主体资格的依据问题。但是组织体说的论者意识到论证团体自身的意志性的存在以及这一意志性通过机关来实现等这些人为的构造都是白费功夫的，本质上与拟制说没有很大的区别，于是组织体说放弃了这一努力。他们转向对主体资格本身要件的修改，将主体的意志要素和利益要素一分为二，利益由团体享有，但是行使（意志要素）可以由外部机构来进行，这样机构在组织体这里不再是团体自身的一个组成部分，而是一个外部的来代表法人享有利益的机关了。但是此时很容易使人认为是拟制说的代理制度，组织体论者自己可能也意识到了这一隐患，他们就极力辩称这一代表（代理）关系是法律直接规定的，机关与团体之间的联系是紧密的，此时机关不是简单的代表团体来实现团体内部单个人的利益，而是实现团体自身的利益。不管他们再怎么样的辩解，也还是很难摆脱这一理论构建类似拟制说的嫌疑。但是什么一种信念导致他们坚持自己的观点是实在的呢，也许萨莱伊自己的这段话对我们理解组织体的实在性是有用的，“人格是思想创造出来的，但是思想不是随意创造的，而是理性和自觉意识的原始思想的影响下创造出来的。” [49]此时如果我们注意到他的这一思想是受到黑格尔的影响的话，会更加容易理解了，因为黑格尔曾经说过“凡是现实的都具有合理性，而凡是合理性的东西必然也具有现实性。”所以，实在说这里的“实在”也许应该理解为“实在性”的趋势，是一种应然状态，而非社会现实本身。

　　也许我们现在称之为实在说的学者自己从来没有想到自己会被贴上“实在说”的标签，在他们的著作中也确实充斥着很多“实在”（real）的字眼，并且如果按照他们在他们自己著作中的所谓的“实在”的含义去理解的话，他们也不会有什么反对意见，但是随着解释者与被解释文本的历史距离的增大，按照我们现在很多人理解的“实在说”去理解他们，确实已经违反了他们的本意了。事实上，不知道是狭隘的观念还是源于对所谓“组织体”无益而烦琐的论证，在德国法学家中从来就不介绍什么“组织体说”的，也没有见到有人对这一学说作什么评述。 [50]现在我们也惊讶地发现我们原来了解的实在说与这些论点的真实面貌相去甚远，我们把原来不成问题的看成了有问题，把真正存在的问题反而予以忽视了，可悲的是，我们经常沾沾自喜的认为已经掌握了真理的时候，此时恰恰是真理与我们擦肩而过。 [51]这不能仅仅归结于我们缺乏反思精神和思辨能力，而是有客观的历史原因，即我们与这些论者在时间、空间上的距离过远，在这些观点不断传播的过程中很多信息的丢失，并且我们在这条路上越走越远，很少有机会来弥补这一缺陷。

　　五、 法人否定说及其它新的学说

　　在法人拟制说与实在说之外，法人本质理论还存在着其他的学说。在德国主要表现为否定说，而在大陆法系的其他国家和地区则出现了更多的新的学说。但是我们经过下面的分析就会发现不管是德国传统的否定说，还是其他国家和地区的新学说，无非还是拟制说或者实在说的另外一种表现形式，有时与其说是一种新的学说，不如说是对传统法人理论争议的一种回避。

　　（一）法人否定说

　　现代学者认为法人否认说主要包括三个小的分支：布林兹（Brinz）的目的财产说（Zweckvermoegen） [52]〕、耶林（Jhering）的成员说（Mitglieder）或受益人说（Destinataere）、荷德（Hoelder）的管理人说（Amtstraeger）。 [53]〕布林兹认为任何财产都要有所有人，世界上不存在没有所有人的财产。那么不管是在财团法人还是在社团法人中，由于在外观上仅仅表现为财产的形式，由此为了解决这一无主体的问题，财产本身就被看作主体，而这一根据完全来源于法律的规定，并且这一财产是附随于一定目的的。 [54]耶林认为世界上仅仅自然人是主体，法人仅仅是为了成员而存在的法律上的一种媒介。 [55]荷德首先从人和人格的关系出发，认为（自然人）就是人，“人的概念和人格的概念在法律上常常是同一意义上加以使用的。这两个词表示的是同一个特性，一个具有多方属性的东西。因为没有人不具有人格，同时人格也离不开人，所以这两个概念可以被作为一个概念来使用。” [56] ]所以，在他看来法律上也就不存在什么法人的概念，而我们所谓的“法人”仅仅就是对这个财产进行管理的人而已。

　　上述三种观点之间的真正差异很小，都是主张将法人还原为多数人的结合或者是财产的结合，认为除了这些东西法人本身是不存在的。由此可以看出，这一派别比拟制说更加鲜明的对立于实在说。因为在后者看来法人虽然是法律世界中的事物，但是这种概念由于是源于社会现实所以具有法律上的真实性。而否定说坚决反对这一观点，并且他们比拟制说走得更远，连法人拟制性的存在也不承认，将观念上的东西也一扫而空。法人否认说的理由是，法律的概念只是人们对现实存在的法律事实的一种抽象，当这种抽象与现实不一致或者说发生矛盾时，那么这种概念就是错误的。所以在传统上人们认为一种权利一定是以特定的主体的存在为前提的观点，在涉及到基金会、待继承的遗产、社团时就发生了矛盾。他们认为此时仅仅存在着一种人为想象的主体。如果硬说这种情形下客观存在着主体，那么就是完全不顾现实毫无根据的抽象，就如在语法规则中抽象一个主语一样。 [57]]但是，有学者认为这种观点的错误在于，一个法律概念绝不是经验世界的完全不变的抽象，法律思想一旦形成就先于法律存在，并且成为评价后者的一个标准。法律思想建立在道德基础上，并且与后者不能须臾分离。 [58]]以下我们简单以耶林的目的财产说为例来分析一下法人否认说的一些论点。

　　首先，在思想基础上，它与拟制说基本处于同一层面，同属于个人主义的思想范畴。在拟制说看来，“它只是自己的一个分支而已，更确切的讲是拟制思想的逻辑产物。” [59]如果说有机体说是法人实在说的一种极端发展的话，法人否认说恰恰是拟制说的一种极端发展，它完全不承认团体自身的存在价值和作用，认为团体本质上还是为个人服务的，是达到个人目的的工具。布林兹将法人还原为财产本身，而这个财产为基于一定目的存在的，这一目的又是服务于单个人的；在荷德那里被还原为实际的管理人，也许在当时这一观点的提出有些突兀，但是如果联系到股份公司兴起后，由于股份的分散导致了所有人与经营人分离问题和股东利益至上神话的破灭，他的这一观点可能会被更好的认识。

　　其次，它以纯粹现实主义的立场来看待法人这一法律现象，认为世界中存在的只是赤裸裸的利益，法人只是一个法律技术和辞藻，只具有工具性的价值，不具有本体性的意义。它甚至连法人这个概念在法学世界中的存在也表示怀疑，也许在它看来这些概念本身是不必要产生的，完全是满足人类的某些原始冲动和本能。在实在说那里，正如我们看到的，他们充满了理想主义和富有极大的想象力，他们认为由于源于团体的实在性，这些概念的存在也具有实在性，相信人类思维的是对自然世界的准确把握。而否认说则趋于冷酷，以更加冷酷的目光观察这个世界，坚持世界的利益构成。

　　最后，它的理论构建与利益法学派的基本理论相关联。此处注意的是，否认说不是真正的否认形式上法人的法律主体资格的存在，只是它拒绝承认法人自身的存在价值。所以，法人否认说的背后隐藏着这一学派的鲜明的法哲学立场，即十九世纪兴起的利益、目的法学运动，形成了一种对传统的概念法学的反叛。耶林本人作为萨维尼的几个杰出门徒之一，必然受到了其师法学思想的极大影响，但是由于他洞悉到概念法学的弊端，转而投向了利益法学，那么民事主体此时也就与意志无关，一个法律主体不是因为它具有自己的意志，而是说它具有法律承认的利益需要得到保护。但是由于利益法学派的代表耶林不承认法人自身存在需要法律保护的利益，所以在他看来法人只是实现保护个人利益的一种工具和媒介，法人本身不具有终极价值，而只是达到保护背后个人利益的过渡，所以他不承认法人的存在。进而言之，在法人否认说的论者那里，法学概念中的“法人”这个概念具有虚幻性，而不具有实在性。这让我们联想到哲学上的唯名论与唯实论之间的对立，而法人否认说与实在说恰恰是这两者对立的具体表现形式，拟制说正好处于一种折衷的位置。

　　（二）其他学说

　　在日本、我国台湾地区以及我国大陆除了上述的否定说以外，我们还经常看到游离于这三种学说之外的其他学说。为方便起见，我们把它们称为新法人理论。

　　目前影响较大的是所谓的“社会作用说”。这一学说主要是日本的我妻荣 [60]、我国台湾学者 [61]，我国大陆学者王利明先生也是采这一学说的 [62]。这一学派主要是强调在现代社会中，法律之所以要承认法人或者确立法人制度，源于法人能够担当社会作用，具有自然人无法具有的社会价值。就此观点本身而言是无可厚非的，但其实它是回避了对法人本质问题的回答，将目标转向了法人的价值基础，而价值基础仅仅是法人本质问题的一个组成部分，而绝非全部。所以，社会作用说虽然具有简单明了的特点，但是并没有达到对法人问题进行形而上的追问，甚至可以说是为了寻找退出这一领域研究的一个体面的借口。

　　六、法人本质理论的结论

　　——缅怀萨维尼与重倡拟制说

　　（一）要不要结论——一个后现代主义的问题

　　在上述分析中，我们已经发现传统法人本质理论的争论其实就归结于实在说与拟制说之间的分歧，因为总体上而言，否认说是隶属于拟制说的，只是它比拟制说更加极端了一些而已，虽然不能说这种极端是有害的，但我们至少可以说它没有必要成为一个独立学说。此外，当我们对拟制说和实在说做出详细分析之后，特别是将原来对之存在的诸多误解一一予以澄清之后，此时已经发现两者已经不存在原来我们所认为的那么大区别，仅仅是一些观念和立场上的差异。具体而言就是团体主义与个人主义、理想主义与现实主义、唯名论与唯实论的差异，这些差异在本质上对于具体法人制度的构建并没有多大的影响，因为后者毕竟是法律技术上的，人们可以在一定程度将这些理论上的东西抛开，尽管它会演变为立法者的意识形态进而影响立法，但是在理念层面的法律制度构建还是可以抛开这些东西的。事实上即使人们在理论上对两者作了取舍也不一定就能避免意识形态对立法的影响，因为立法本身总是一个折衷的过程，一种理论上的调和，既有现实主义的要素，也必然有理想主义的成分。也许正是因为这一点，现代法学家要么回避了这一问题的讨论，要么给出我们一个不甚明了的答案，没有人再去追问它的本源了。 [63]美国学者格雷曾经说：“不管社团是真实的还是拟制的，他人对该社团的义务，以及实现与这些义务相关联的权利的意志，却是相同的。在任何一种理论之上，法律之被执行，社会之被运作，照样都是依全然相同的方式进行。” [64]

　　但是也许萨莱伊只是一种理想而已，事实上也确实是一种理想，法人理论自从出现之后，各个学说之间的误解从来就没有消除过，相反是越来越多。至少在我国现阶段象萨莱伊希望的那个阶段还没有到来。由此而言，对于已经洞察了法人本质学者而言，确实没有必要再去讨论这一问题了，但是对于未知者这一形而上的答案还是有必要的，一种折衷性的理论除了使他们更加困惑以外别无所获。因为通常片面是深刻的，折衷则是一种综合和中庸，会使知之者更加清楚，无知者更加模糊。所以，对于法人本质理论而言，在我国这一后现代时代远远还没有到来，我们必须给予它一种明确的回答。

　　（二）取舍的标准——一种实用主义的立场

　　在两个本来就没有实质性差别的理论中间进行取舍可以是随机的，可以取决于选择者的喜好。在对法人本质理论进行取舍时，我们要考虑到以下几种因素：

　　1、理论的通俗性

　　法学本来就是一门专业和科学，而不是科普知识，法学理论也只是面对法学领域内的学者，所以期望某一理论能够被一般大众准确掌握的愿望是不切实际的。所以，笔者这里所指的通俗性是指一种理论能够简明的展示自己的含义，尽量让初次接触这一理论的人在最短的时间内了解这一理论的确切含义，而不会产生不必要的误解或者望文生义。由此，这就要求这一理论中的所蕴涵的原理是目前学界的共同基本知识，而不需要认知者去另外构建一种新的理论以掌握这一理论。所以，就法人理论而言，我们首先要坚持现在法学界共同认同的关于民事主体的一般理论，而不是另外创造一种新的主体理论出来。那么由此，我们可以看到拟制说明显优于实在说，它是将原来适用于自然人的规范以“有限类推方式转适用于法人”，减少了新的理论的创设和论证过程。

　　2、概念的节省性

　　这是与上一目标紧密联系在一起的，就是要求在阐释这一理论时尽量不要创设一种新的概念，而是使用学界现有的共同的概念，并且也不要篡改现有概念的传统含义而改变它的原初指称。也许我们要求所有的社会科学领域的概念永远保持不变是不可能的，因为任何一种概念的诞生与其当时的社会具有不可分离的密切关系，用此社会背景下形成的概念去解释另一种社会背景下产生的现象，概念就必须“旅行”，但是概念在“旅行”的过程中，概念的内容只能在基本内涵不变的前提下为适应解释对象的需要而做出适当的变迁。 [65]所以，在理论构建中，除非迫不得已不要生造一个全新的概念，人为创设理解上的鸿沟，增加认知者的负担，有时甚至会引起他的反感和厌恶。具体而言，在法人理论中，我们就要坚持人们对于拟制和实在两个概念原初的理解，不要另外赋予它们以新的含义。此外，这还意味着我们无需另外再创造一个新的概念，并以此为媒介达到对此概念的清晰理解。

　　3、对法律现象解释的能力

　　这是指一种理论的优劣好要考虑到它对它所涵盖的所有社会现象的解释的圆满性。理论的存在无非是指导现实或者对社会现实进行解释，让人们在最短的时间内去了解它所指称的社会现象的真谛。如果一种理论在功能上已经失去这种效用，即欠缺对此领域出现的新的现象的解释能力，此时正是我们反思这种理论存在价值的时候。同样，在两种对立理论中，它们对于社会现象的解释的圆满性、通俗性、包容性就应该成为我们选择理论的重要标准。具体到法人本质理论而言，我们除了考察一理论对于传统法人问题的解释能力之外，还要看它对于一人公司、法人人格否认理论、授权资本制、关联企业等等一系列新的法人问题和现象的解释能力。那么，我们看到拟制说在对上述问题的解释上明显优于实在说

　　（三）拟制说与实在说之间的对话——两种理论的比较与甄别

　　由于历史的原因，创立拟制说的萨维尼没有机会象与蒂鲍辩论法典的编纂问题一样，与实在说的学者进行一次正面交锋，而整个法人本质理论的发展历史似乎都成了拟制说被批判的历史，也是拟制说被压抑的历史，这在一定程度上造成了拟制说被误解的原因。因为此时话语霸权完全掌握在实在说一派手里，拟制说的诸多观点可以被他们随意歪曲、篡改借此显示他们自己理论的合理性。这种历时性的格局不利于人们对于两派的真正认识，为此，我们把两派安排在一个共时性的空间，想象他们可以相互辩论，并且是面对当今社会现象，使用着我们当今社会中存在的素材和语言。为了使这一辩论更加具有针对性，我们把争论仅仅限于几个主要问题。

　　实在说：“你的拟制说最大的问题就是，使人觉得法人是拟制的，而自然人的人格不是拟制的。从人格的本质基础而言，它们都是法律赋予的，都是拟制的。”

　　萨维尼回答：“我说法人是拟制的，是一种法律技术，是实现特定法律目的的，本质上是一种手段。不错，自然人的人格也法律赋予的，但是我想强调自然人的伦理性基础，只要是自然人法律就无条件的承认或者确认它人格，自然人的人格既是手段同时但本身也是目的。所以，自然人的人格具有一种自动性，这一点对于法人来说永远也不可能。如果象你所说的自然人的人格也是虚拟的，那么法人的人格就是二次虚拟的。第一次是考察它是否具有特定的价值，符合后把它当作自然人看待；第二次拟制就是象自然人一样再赋予它人格。所以，我说的拟制是指拟制它象自然人一样。对于这一点美国学者格雷和法国学者狄骥都早已明确指出了。 [66]你们自己学派内部也有人承认了这一点。 [67]最后，如果说我的拟制说不好，那么的实在说又好到哪里去呢？实在一词会导致人们把社会存在本身当成法律上的存在，由此会被一些学者抨击的那样，将法律世界与客观世界混淆。” [68]

　　实在说：“首先，你的思想观念上有问题，为什么说法人是为了自然人服务的呢，要将其还原或类比自然人呢？我（基尔克）承认在罗马社会主要是以个人主义为基础的，我也承认在那个社会中法人制度的拟制性 [69]，你的目光总是停留在罗马时期的社会状况中，但是你要知道在我们日尔曼民族中团体的地位有多么重要，并且你忽视了20世纪中团体的巨大功能。所以，我强调的是团体自身也具有价值，它和自然人一样是一种客观的社会存在，而且也象自然人一样法律必须赋予它人格，也具有自动性，如果立法上不这么做，这部法律就犹如否认自然人为主体一样荒唐和违背客观规律。所以，我们的说的“实在”一方面是指法人和自然人一样，而不要类比自然人，也就是说根本不需要你假设的那个第一次拟制而只有象自然人一样的一次拟制，团体和自然人处于同一层面，不存在谁类比谁的问题，既然你自己都承认自然人的人格赋予的拟制无需多言的，所以，法人当然就是一种实在了；另一方面，我们的实在性是指法律确认的与社会中存在的是一致的，两者之间不存在明显的区别，法律对于团体人格的确认是一种对社会现实的确认，而不是如你们拟制说所认为的创造。其次，尽管你们自己不这么认为，可是你们的拟制说会将人们指引到法人的特许承认的规则之中，而我们的实在说则容易使人们认为法人是准则确立的，即只要满足一定条件，无需当局的特别许可就可以具有人格。我们的学说有力地支持了在1870年以后设立的股份公司可以获得法人资格， [70]因为它具有监事会并且是准则设立，所以可以不经法律的认可就获得法人资格。而按照你们的拟制说却很难解释股份公司准则设立具有法人资格的问题。最后，你说我们的实在说容易导致的那种误解其实源于误解者本人的偏见，并且你所说的那个误解的学者现在已经修正了他的观点。” [71]

　　萨维尼说：“我承认团体在20世纪所发挥的巨大作用，但是我也要提醒你的是团体的作用的多面性。它给人们带来益处同时，也造成了巨大的威胁。如果按照你所说的团体生活一定是有必要的和有意义的呢，而不是个人的一种自由选择的话，那么个人自由如何确保啊！如按照你们的理解，不管愿不愿意每个人都必须成为团体中的一员，那我们的结社自由还怎么保障啊。我知道在我们日尔曼民族中，团体确实非常重要，但是我也正想提醒你的是这样一种团体主义也导致了20世纪纳粹主义的盛行，你（基尔克）的思想一度成为了希特勒的种族优越理论的基础，它给我们带来的灾难难道还不够吗？所以说，即使我们的拟制说忽视了团体的作用的话，你们的实在说则更加危险，会将人们引到团体主义中去，由此形成与个人主义的一种对立。而历史已经证明团体主义会极大的压抑个人的自由，这已经成为20世纪人类最大的灾难。至于拟制说会将法人的成立设定为特许主义，这也是极端的误解，基于我们拟制说的思想基础的误解，我们一直坚持是以个人主义和自由主义来建构法人制度的。我们之所以强调法人的国家干预，就是在根本上确保个人主义和自由主义的实现。 所以，中国学者龙卫球先生就认为法人是一种与个人主义对立的产物，‘它不是从属于个人自治范畴的制度，我们不能完全以个人自治原理对法人加以解释’的观点， [72]就属于典型的误解。不错，法人确实需要被法律设定的标准确认，这一标准也必然是带有一定目的的，我们想强调的恰恰是这一点，这一标准就是维护个人自由和利益，包括结社的消极自由和积极自由，换言之这一思想应该融入到立法思想中去，成为一种指导立法的精神理念，违反这一宗旨的团体将不被法律承认。其次，你说你们的实在说支持了股份公司可以获得法人资格，其实你忘了股份公司的法人资格有无在1937年股份公司法做出立法确认之前一直就是存在争议的，这也就是说它的法人资格有无还是依赖于立法的确认。 [73]总之，在我们拟制说看来，团体不是没有丝毫价值，这是对我们的曲解。这种工具性价值就意味着可以在法律技术中实现，但是在制度设计的时候时刻警惕它对个人自由的挤压，这应该成为未来法人制度设计的重要研究内容。”

　　实在说“可是你们在解释现代社会中的法人人格否认理论时，如果没有实在说中的意志做铺垫，在理论上也还是非常不圆满的。”

　　萨维尼说“这非常简单，法律人格是法律赋予的，当人格的功能被用作与其宗旨不相符的目的时，法律当然可以否定，根本不要你另外想出什么意志能力。我倒是想问，你们如何解释现代一人公司问题，法律凭什么赋予一个自然人另外的一个人格？是它能够形成自己的意志吗？此时完全是一个人的意志啊！还有，你们如何解释财团法人的问题，不管是你们的组织体还是意志说都不能解释清楚。按照你们的组织体说是因为存在代表一定法人意志的机构存在所以法人是一种实在，而事实上各国法律都是规定一旦捐献出来财产满足一定条件的话，就马上成为一个财团法人，此时可以没有机构。按照你们的意志说，此时更加玄乎，不错你们绝对有能力证明这一意志的所谓‘实在性’，但是这都是诡辩的技巧。而在我们看来很简单，这笔财产法律基于一定目的承认它为‘人’了，而这正是拟制。”

    至此，从拟制说与实在说的辩论中，我们感受到在现在社会拟制说在理论的通俗性、概念的节省性、对社会现象解释的包容性方面都要优于实在说。此外，基于现代宪政国家理念的立场，连国家这样一个团体都是以实用为基础了，目标是个人的幸福，所以，拟制说中强调法人技术性正好符合这一思潮。基于以上考虑，笔者主张仍然坚持萨维尼的拟制说。