本案定性为窝藏赃物罪即可

赃物能否成为侵占罪的犯罪对象，在刑法理论上一直存在争议。此种情况可以细分为三种：一是不知是赃物而代为保管，并进而加以侵吞的；二是明知是赃物而加以保管，进而加以侵吞的；三是开始不知是赃物，在知道所保管之物属于赃物之后，恶意加以侵吞的。第一情况下，侵吞行为构成侵占罪没有问题。关键是后两种情况：第三种情况下，由于当事人保管之初并没有窝藏赃物的主观恶意，因发现所保管财物是赃物之后产生非法占有的目的加以侵吞，因而以侵占罪论，也不存在太大的争议；如果发现是赃物后继续保管，一段时间后再另行起意侵吞的，则属于第二种情况的重复。因此，第二种情况是争议的焦点：由于行为人出于窝藏赃物的主观罪过而先行构成窝藏赃物罪，进而对赃物加以侵吞，拒不退还，或者将销售赃物的款项加以侵吞的，能否再另行构成侵占罪？本案就属于第二种情况。

    肯定说认为侵吞赃物的行为可以构成侵占罪，理由是：其一，赃物仍然属于“他人的财物”，侵占行为是对原物主财产所有权的再次侵犯；其二，犯罪所得的赃物，也不允许任何所有者之外的第三者采取非法手段加以夺取或者侵害，获得赃物的犯罪人和受托者之间的委托信任关系，也应当加以保护；其三，保管者先行实施的保管赃物行为构成窝藏赃物罪等犯罪，只是在法律对其前行行为加以否定性评价和谴责，并没有对其后来实施的侵占赃物或者侵吞销赃款的行为加以评价，后行为是一个独立的犯罪行为，应当独立定罪。

    否定说认为侵吞赃物的行为不再另行构成侵占罪，理由是：其一，委托保管者不是财物的所有者，此种背景下交付保管的财物，不属于给付者所有的“他人的财物”；其二，原物主虽然有所有权，但是保管者和原物主之间并没有委托保管等关系，不符合侵占罪的法条规定和犯罪构成；其三，对于行为人保管赃物的行为已经定性为窝藏赃物罪，对其行为已经作出了评价，此后所实施的侵吞赃物行为已经被窝藏赃物罪所吸收，或者作为一种不可罚的事后行为，不宜再另行评价而实行数罪并罚。

  　　对于本案中何某的行为，冷静思索侵占罪的立法初衷，应当指出：其一，侵占罪法条中的“代为保管”，是法条的中心和重点，也就是说，刑法设置本条的指向，是保护合法的委托信任关系。但是，在任何国家，保管赃物的行为，都被刑法所严厉禁止，这也是我国刑法设置赃物犯罪的原因之一。对于被刑法所严厉禁止的“代为保管型”的“窝藏”赃物行为，如果在判断是否构成侵占罪时，将其理解为刑法所保护的一种“代为保管”关系，法律逻辑上存在一定的自我矛盾。其二，窝藏赃物并加以侵吞，或者销售赃物后将销赃款项加以侵吞的情况，在本质上表现为对于赃物或者款项的继续占有，实际上是窝藏行为的本质延续，在整体上可以视为一个窝藏赃物行为加以否定性评价，似乎没有必要再另行定罪。其三，窝藏赃物的行为，可以分为两种：事先通谋的，以盗窃罪等前行犯罪的共犯论；事先未通谋的，成立独立的窝藏赃物犯罪。那么，如果在事先通谋的情况下，事后拒不退还赃物的，是否另行构成侵占罪？此时，一般认为是共同犯罪人之间的分赃不均或者分赃不能达成一致的问题，恐怕没有人会同意将此种情况定性为侵占罪。相类似，事先不通谋的窝藏赃物罪，也可以在某种程度上视为相关联的犯罪人之间关于赃物的内部争议，其相互认可的“保管关系”也不属于刑法的保护范畴。

    基于以上理由，笔者认为，何某的行为定性为窝藏赃物罪即可，不宜再同时定性为侵占罪而数罪并罚。

  　　至于以威胁方式拒不退还赃物的行为，本质上仍是侵吞，何某的这一行为也不构成敲诈勒索罪。

中国政法大学教授　 于志刚