共同犯罪部分被告人撤诉时二审如何处理

司法实践中，共同犯罪只有一人上诉的，按照我国刑事诉讼法的规定，二审应当对全案进行审查，并且一并处理。所以，二审对其他没有上诉的被告人的犯罪事实和法律的适用有可能作出新的认定或变更（例如，一审对未上诉的被告人自首未认定；二审期间未上诉的被告人检举揭发重大犯罪嫌疑人，或提供破案线索等）。问题在于，当二审对其他未上诉的被告人因事实或者法律适用有变必须作出重新判决时，对提出上诉的被告人申请撤诉，且二审法院审查后认为，已认定的上诉人的事实和法律的适用没有问题，其撤诉并不影响其他被告人的定罪和量刑时，是否允许上诉人撤诉？

  　　一种意见认为不允许被告人撤诉。理由是：如果允许被告人撤诉，已启动的二审程序即失去了基础，对其他被告人的审理没有了法律依据；再者，按照刑事诉讼法的规定，允许撤诉的理由是原审认定犯罪事实和适用法律没有错误，既然二审发现其他被告人的判决有问题，就不能允许上诉人撤诉，也即把法律规定的撤诉条件扩大适用到每一个被告人。不允许撤诉，也避免了制作法律文书中裁定和判决同时出现的矛盾。

  　　另一种意见认为应当允许被告人撤诉。理由是：上诉和撤诉都是被告人的权利，如果被告人的撤诉理由符合诉讼法的规定，就应当允许；再者，刑事诉讼法第一百八十六条和《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（下称《解释》）第二百四十六条、二百四十七条均规定，二审法院应当对案件进行全面审查，不受上诉范围的限制，共同犯罪只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。很明显，根据法律全面审查和一并处理的规定，二审程序是否终结，不是以被告人是否撤诉为前提的。被告人撤诉，如果一审判决存在问题，仍然按照上诉程序继续进行审理。最能说明该问题的是，《解释》第二百四十八条规定，提出上诉的被告人死亡的，对其他同案被告人（包括没有提出上诉的被告人）仍应当作出判决或者裁定。至于文书的繁简或者裁定和判决是否一并使用于一份法律文书，也不是影响所探讨问题的理由。

  　　两种观点的分歧主要在于对撤诉允许或者不允许的条件是否给予没有上诉的被告人。此问题对刑事诉讼法这一规定的“单薄性”提出了挑战，在司法实践中是不能不考虑的。根据立法精神，《解释》第二百三十九条规定的撤诉条件是针对单人犯罪而规定的，共同犯罪虽然是一种特殊犯罪，但是如果法律没有明示撤诉的条件给予每一个未上诉人，那么，就不能剥夺符合撤诉条件的上诉人的撤诉权利。本条没有规定造成不允许上诉人撤诉的其他情况，更没有规定其他未上诉被告人定罪、量刑对上诉人撤诉的影响。明示其一也就排除了其他可能，即上诉人符合法律规定条件的，就应当允许撤诉，其他的规定是针对其他特殊情况而定，则不应适用本条，不应当影响对本条的适用；正因为其他问题存在其他办法处理的可能，才会有一个案件分别或者同时出现裁定和判决的结果。所以，笔者同意第二种意见。

陕西省高级人民法院： 杨小雄