马克昌“阿娇防卫案”言论漠视妇女性权利

 

　　妇女性权利是公民重要的人身自由权利。首先，中国宪法确定了公民的人身自由权利，这就是说无论男女均享有宪法确认的人身自由不受侵犯权利；其次，中国妇女权益保障法确认了妇女人身自由不受侵犯的权利；再次，中国的刑法确认了暴力和胁迫方式强奸妇女是犯罪行为。 同时，在合意主义法学家看来，妇女的性权利既是一种重要法律规范涵涉的人身自由权利，又是事关社会交往关系是否具有合意性的焦点性法律权利。合意主义法学指出：“性权利是社会个体在社会秩序网络的交往关系中，维护性独立和性选择主观自由的权利。性权利是人类自然权利和法律权利的集合体，是公民人权的组成部分。在施行现代法治的国家，性权利是一种隐含在人身自由权利名义下，具有宪法法源支持的“显形或隐性权利”。 显形权利体现在国家法律对性犯罪的制度性惩罚，隐性权利体现在公民性自主的社会共识。”（《对性权利行政管制谬误的法理透析――析浙江海宁吕海翔溺水死亡的悲剧根源》，鲜江临，http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp？ArticleID=25045&Type=mod）在大交往的现代社会，合意主义构成社会基本伦理――在普遍商议的框架下权利人达成交往合意，权利人同意的交往关系符合社会基本伦理，即可满足社会交换正义的基本要求，反之有违社会基本伦理和交往正义。作为与新型社会相适应的法律，“维护合意行为，是法律规范的道德原点，目的在于有效制裁暴力和强制的社会交易方式。在法律意义上的“暴力”，既是指武力，也是之其他人类不情愿认可的支配性力量。同时，反强制与暴力的法律，将最弱者的保护，作为合意法律规范补丁”（引注同上）。

 

　　在合意主义法学眼中，暴力和强迫是一种法不可忍的情形，对妇女性交往这样的社会关系中，强迫的性交往行为严重侵犯妇女性权利，侵犯公民重要的人身自由权利。马教授说不是侵犯重大人身权利，在法律规范分析的视角，以及合意主义法学分析的视角，观点有待商榷。

 

　　作为法律人，应当在社会情景的具象状态下分析法律事件。妇女对于加害人性交往要求的拒绝，清晰地表明了自己不愿意和加害人进行性交往。如果在此情形下，妇女性自由不受侵害的权利保护是非常必要的。在暴力性的强迫交往情形下，妇女产生正当防卫的权利。在性交往过程中，妇女作出的意思表示十分重要，如果妇女欢迎的性行为，即合意交媾行为不属于性骚扰或强奸，但是妇女不欢迎的性行为，构成性骚扰或者强奸。马教授评论的阿娇案件，发生在路人皆知的地下性产业区域，性服务买主购买产品是性服务，即通过洗浴这一规避中国法律的营业形式，完成性交媾交易――我相信90％的“公众陪审员”会同意阿娇面对的是性交媾的要约，它不是不发生男女身体接触和隐私部位接触的“谈情说爱”请求――对此，身处性产业大国的法律人能否对此视而无见？当数位发出性交易要约的壮汉以肢体武力压迫妇女（这完全可以置妇女人身为控制之下）、他们蔑视妇女人身权利和性自由权利、他们试图强迫交易，我们能否得出结论说一种重要的人身权利正面临侵犯、岌岌可危了呢？如果妇女被迫就范，结果很明显，就是发生性交媾。

 

　　我认为阿娇案的确显现出一种公民重要人身权利被侵犯的状态。如果妇女的性权利不被法律所尊重和视为“重要”，势必损害合意主义的社会基本伦理，诱发强迫性性交往行为数量，倾斜法律代价的合理设置，有可能将将伟大祖国和文明礼仪之邦变成强奸大国和礼崩乐坏的坏地方，不利于建设和谐社会。

【作者简介】
鲜江临，本名“鲜江凌”，四川人。1981年考入北大法律系，获法学学士、硕士学位。已经历的法律职业依次为大学教师、政府官员、执业律师，具法学教育和研究、立法和商业性法律服务的多重经验。