论“新的证据”——浅谈对《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解和适用

　　为克服“证据随时提出主义”的弊端，规范民事诉讼中存在的一些问题，充分保护当事人的诉讼权利，提高人民法院的审判效率，最高人民法院于2001 年颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）。其中，对举证时限及新的证据的规定，是该司法解释的一个亮点。举证时限与新的证据是一个问题的两个方面，在举证时限过后，仍允许当事人提供新的证据，是对举证时限制度本身的一种特别限制，涉及发现真实与恪守程序二者之间如何平衡的一种价值选择。本文将结合《证据规定》的内容，仅就“新的证据”论述部分观点。

　　笔者认为，以举证时限为分界点，新的证据无外乎两种情况，一是原已存在的证据，即举证时限之前已存在，但因客观原因无法收集的证据，另一种就是举证时限过后新出现的证据，即真正的新的证据。民事诉讼法关于“新的证据”的规定，主要体现在第125 条和第179 条中。第125 条第一款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据”；第179 条第一款规定：“当事人申请再审'有新的证据，足以推翻原判决、裁定的'，人民法院应当再审。”从以上表述中可以看出，民事诉讼法对新的证据的规定过于笼统，对于什么样的证据属于新的证据，新的证据如何提出，并没有明确。因此，准确、科学地界定新的证据的含义，是审判实践的迫切需要，更是公正及时地保护当事人权利的迫切需要。

　　一、审判过程中对新的证据的把握与判定

　　（一）一审中新的证据的界定及提出的时间

　　《证据规定》第41 条第（一）项中规定：“一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。”

　　对证据提出的时间，第42 条第一款规定：“当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。”

　　从上述两款的规定中可以看出，一审中新的证据的范围，主要是指一审举证期限届满后新发现的证据。对此，一般可以理解为，既包括举证期限届满后新产生的证据，也包括在法庭通知的举证期限届满前已经形成，但负有举证责任的一方当事人因为客观原因而无法收集到的证据。对于后者，在实际操作中很难把握。因为对于已经存在的证据，不能收集的原因可能是多方面的，有的可能是证据的来源方面（如举证方不知在这个方向收集证据），有的可能是证据的表现形式方面（比如虽然知道应在这方面收集，但由于证据所表现出来的特定形式而无法认知），也还有可能是负有举证责任一方当事人自身客观的原因（如生病或是路途耽搁等）。对于这方面的问题，法律亦不可能穷尽列举各种客观情况，如何把握应属法官自由裁量的范围。

　　在一审中，新的证据还包括在举证期限内没有完成证据的收集，在向法庭申请延长举证期限获批准后仍未收集到的情况。这种情况的产生，其原因仍然是当事人因客观原因而不能收集。比如，在举证期限届满前就已存在且当事人明知的证据，只是因客观原因诸如证据的掌握者外出等而无法提供。尽管《证据规定》把这些证据视为新的证据的规定有其合理性，但如果当事人仅向法庭说明了不能收集明知存在的证据的原因，却未申请延长举证期限，那么对该部分期满后收集到的证据，法庭能否认定为新的证据？笔者认为，最高人民法院出台《证据规定》的目的，排除的主要是那些已经掌握了证据但拒不提供，以待搞证据突袭或是为了打二审、打再审等出于主观原因而消极举证的情况。因此，对该问题不能一概否认，而应视具体情况而定。

　　关于一审中新的证据提出的时间问题，《证据规定》没有采纳以往实际操作中的临界点，即应在法庭辩论终结之前提出，而只是规定应当在一审开庭前或是开庭审理时提出。对此，一般也应理解为法庭辩论终结之前。因为辩论程序与最后陈述程序相连，如果双方当事人已做完最后陈述，其中的一方当事人此时又提供新的证据，从实际情况看也不现实，举证方不太可能在辩论终结后至庭审结束前又发现新的证据。而且如果认可当事人在辩论终结后再提供新的证据，势必使得庭审过程因被反复进行的法庭调查和法庭辩论所干扰而影响正常的庭审秩序。

　　（二）二审程序中新的证据的界定和提出的时间

　　《证据规定》第41 条第（二）项规定了二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获批准，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

　　第42 条第二款规定：“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。”

　　为了更好地理解上述规定，有必要正确定位二审的性质。二审程序的启动，是不服一审判决的一方当事人为保护自身的权益而引起的。故二审必须是建立在一审程序的基础之上，成为一审的继续，并且在一审审理的范围之内审查上诉请求，学理上称这种审理方式为续审制。续审制的特点决定了当事人在一审中的诉讼行为依然有效，在二审的过程中仍然可以提交新的证据。从我国民事诉讼的规定来看，我国二审程序行实的也是续审制，以当事人的请求为审理范围。但由于在《证据规定》出台之前，在诉讼中对证据的提出不加任何的限制，实行的是随时提出主义，因而实践中出现了“不打一审打二审”的不正常现象，使审理的中心向二审转移，不能充分发挥二审的续审作用，不能把注意力集中在最重要的问题上，且使二审的诉讼过分延迟。解决该问题的理论基础就是证据的限时提出，即证据要在一审尽可能地全部提出，否则就会发生证据失权的后果。在此制度的制约下，当事人在一审中的举证将由于失权后果的存在而更加积极，从而使一审认定的事实能够建立在证据穷尽的基础之上，起到固定事实的作用，而二审将充分发挥其续审的性质，使其得以侧重于法律审。[2]

　　关于二审程序中新的证据，《证据规定》在制定时，一方面考虑到时间上的衔接，将新发现证据的时间确定在一审庭审结束后，另一方面考虑到当事人申请人民法院调查取证的情形下，一审未准许当事人的申请，二审认为应当准许并依当事人的申请调取的证据，也是当事人在一审期间因客观原因无法在举证期限内提交的证据，因此从保护当事人诉讼权利的目的出发，应视为二审程序中的新的证据。《证据规定》通过对二审中新的证据的范围及提出时间的界定，为强化一审事实审的功能，体现二审续审性质，提供了有利的保障。从《证据规定》第41 条的规定可以看出，对二审提交的新的证据有着严格的限制，必须符合以下几个条件：（1）须是在一审庭审结束后新出现的证据；（2）如果原先已存在，则举证方须提交证据，证明该证据在一审时即使以合理的注意也不能发现；（3）如果是一审时申请调查取证未获批准，则该证据应对案件能够产生重大影响且确系不能自行收集；（4）证据明显可信，但不必确信无疑。即举证方能从表面上注明该证据属于新的证据，从而得以进入质证程序，至于其实质上是否属于新的证据，可否采纳，则是后续认证的范畴。

　　（三）再审程序中新的证据

　　《证据规定》第44 条规定：“《民事诉讼法》第179条第一款第（一）项规定的'新的证据'，是指原审庭审结束后新发现的证据。当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。”

　　纵观我国民事诉讼再审制度，长期受实体公正和客观真实价值观念的影响，过分强调“实事求是，有错必纠”，导致再审事由的宽泛和再审程序启动的多元化，其中，当事人申诉的有5 项、检察院抗诉的有4 项，还有人民法院依职权提起等，导致的结果是终审判决与其它未生效判决并无实质上的区别，仍时时处于变动之中，充满了不确定性，对人民法院的权威、法院裁决的既判力造成极大的冲击。因此有必要对再审发动事由进行必要的限制。对于再审程序，世界上许多国家都采取了十分慎重的态度，将其作为一种非常救济手段，设置了诸多的限制，诸如再审不能提供新的证据、再审多限于已生效判决程序上的错误等。《证据规定》在分析现实、总结经验、借鉴它山之玉的基础上，作了有益的探索和尝试，将再审中新的证据限定为原审庭审结束后新发现的证据。需要明确的是，这里“新的证据”是指原审举证不能的证据，包括客观上当时没有出现，或者虽有出现但在合理的注意下当事人无法知道或者未能收集到的证据。具体的来说主要有以下几类：（1） 原一审裁判生效后新发现的证据；（2）原二审庭审结束后新发现的证据；（3）在原二审举证期限内当事人申请人民法院调查取证未获批准，再审认为应当准许并依当事人申请调取到的证据。

　　对以上几类新的证据，在性质上必须强调的是这些证据须能证明原裁判在认定事实或适用法律上是不当的，且不属在人民法院规定的举证期限内应当提供而未提供的证据。另外，当事人在再审程序中提出新的证据的时间，应当是在申请再审时提出。

　　对于《证据规定》第44 条的适用，笔者认为还有几点值得探讨。

　　第一，该规定对新的证据表述为“原审庭审结束后新发现的证据”。如何理解“原审庭审结束后”？如果是一审庭审结束后上诉期以内当事人发现了新的证据，但未上诉，这样的证据能否作为启动再审程序的“新的证据”？若按照该条去操作，当事人“不打二审打再审”的情形将无法限制。因此，应如前所述，表述为一审裁判生效后新发现的证据。

　　第二，对再审上诉案件是否使用“新的证据”这一规则？按照第44 条的规定，当事人在庭审中提供的新的证据，应在申请再审时提出。从理解上看，再审案件只需在庭审时对再审申诉时提供的新的证据进行审查，当然对申诉方也不存在举证期限的问题；但如果再审的一审庭审结束后，当事人确实发现了新的证据，能否按照第41 条第（二）项的规定而提起上诉？民诉法规定了原审是一审的案件按照一审的程序审理，当事人对此享有上诉权，但按《证据规定》的规定其又不能提供新的证据，两项规定之间存在矛盾。在目前的情况下，还是应当允许再审上诉中提供新的证据，毕竟这属于上诉案件。但从长远看，再审上诉案件应设置成一种事实认定及法律适用上的审查，类似于三审终审制度中的法律审，而有别于普通的二审案件。现在有一种观点认为，申请再审的案件一律由上一级法院进行审理，这不失为一种好的设想，不仅可以解决一审后再审、再审又上诉而形成三次审理的弊端，而且由上级法院纠正下级法院错误的判决，更有说服力，更能使当事人信服，从而减少上诉申诉的数量，合理利用诉讼资源。

　　再审案件在适用《证据规定》的时候，还有一点需要引起注意。在我国的诉讼制度中，有错必纠的观念有着长远的影响，但在实践中，真正实行有错必纠是难以实现的。因为有错必纠的原则，是建立在追求绝对真实的诉讼理念之上的，而按照证据规则，证据所证明的事实无法与客观真实绝对一致，经过审理所能呈现的只是相对真实，即法律真实。因此，凡是法院依照查实的证据作出的符合法律真实的裁判，就应当是正确的，不能随意以新的证据证明“有错必纠”而再审。这样有助于维护法的稳定性、裁判的既判力及司法权威。[3]

　　二、举证期限届满后提供证据的后果

　　《证据规定》第43 条规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳。”该规定明确了举证期限届满后提供的证据不是新的证据的后果。笔者认为，对这部分证据，《证据规定》规定的是“不予采纳”，而“采纳”涉及的是认证方面的问题，故期满后提供的证据仍应进入质证程序，否则如何判断其是否属于新的证据？质证的重点是看其是否属新的证据，依据的标准是《证据规定》第41 条、第43 条的规定。至于证明力的问题待判断其是否属新的证据后再确认。这样的理解与第34条“逾期提供的证据材料人民法院审理时不组织质证”的规定也不矛盾。第34 条提到的“质证”是对证据的证明效力的对质，而且此处提到的质证的背景是相对于举证期间而言，其显示的后果是证据失权。而第43 条提到的“不予采纳”的背景，针对的是举证时限的特别限制即新的证据的制度，涉及的是在新的证据的制度下对证据采纳与否的问题。应当说采纳和质证的侧重点是不相同的，二者有着本质上的差别。

　　第43 条第二款同时又规定了一种例外的情况，即“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据”。该条体现的是追求实体公正与程序公正的统一，主要针对可视为新的证据的情况，与之前讨论的新的证据有着本质的区别。首先，可视为新的证据不属于举证期满后新发现的证据，在时限方面的限制比新的证据要宽松；其次，该部分证据在证据体系中处于关键的地位，一般来讲其证明力比其它的证据要强；再者，适用可视为新的证据规则时，把握的条件对比普通新的证据而言应更为严格，其必须同时具备以下三个条件：（1） 当事人向法院申请延期举证，且经过法院准许；（2）当事人在延长的期限内仍因客观原因未能提供证据；（3）该证据在证据体系中居核心地位，不审理可能导致裁判明显不公。

　　三、新的证据对原裁判的影响

　　《证据规定》第46 条规定“一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持”。对于由于新的证据的提交而致另一方当事人由此增加费用的问题，理论和实务界有过不少的探讨，《证据规定》的出台对此争论给了一个明确的说法。同时还应当明确，对于由此增加的费用问题，须依当事人的申请在结案时一并处理，[4]法院不能迳行裁判。该部分请求应主要是带有补偿性质的，仅限于直接的损失和费用。

　　四、对新的证据的反思及比较法考察

　　《证据规定》对新的证据所赋予的含义与效果，实际上就是不受举证时限的限制而交由法庭辩论，并最终经法庭认证而产生相应的证据效力，是介于设置举证时限的本意与通过诉讼发现真实之间二律背反的直接体现，是发端于程序正义与实体真实之间对立统一关系的一种衡平的产物。我国《证据规定》对举证时限及新的证据的规定，比较两大法系有关国家的规定而言，显得过于宽泛。在英美法系，由于在一审中通常实行的是一次庭审模式，审前准备程序的终结意味着其后的一审庭审中不再接受任何新的证据，并且在二审程序中基于原审庭前证据准备的充分性，也很少在二审程序中接纳新的证据。在大陆法系国家，近几十年的审判实践表明，基于对提高诉讼时效、降低诉讼成本以及防止当事人拖延诉讼的需要，许多国家加强了对程序的控制，以便尽可能通过一次庭审就能解决纠纷，为此就事后提交的新的证据均持更为审慎的态度。例如德国民事诉讼法第296 条规定，对超过有关法定期间而提出攻击与防御方法的，只有在法院以其自由心证认为准许提出不至于延误诉讼的终结或当事人对因逾期而无过失时，才能准许。可见，对待超越时效而提交的证据材料，可据情作出不予采纳的判定。

　　注释:

　　[1]毕玉谦：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003 年版，第354 页。

　　[2]王惠岭：《论终审判决权威性的维持》，载《法律适用》2003 年第5 期。

　　[3]邬红旗：《再审事由与改判标准》，载《法律适用》2003 年第5 期。

　　[4]对这种处理方式，有人提出会导致法律关系混乱，但应看到这只是对于因新的证据的出现而产生的费用的补偿问题，并不是一个独立的纠纷。山东省高级人民法院《关于改进民事审判方式的若干意见》第60 条规定：“当事人或诉讼代理人在一审程序中故意不向人民法院提供证据而在第二审时提供，致使案件因此证据而改判或发回重审的，可根据其在原审中不能提供证据的情节及后果，以妨害民事诉讼处理。对方当事人有权要求该当事人补偿因发回重审而多支付的费用。此费用可在重审结案时一并处理。”从中可以看出，人民法院的操作也是在同一诉讼中一并处理，无需另行起诉。（山东省威海市中级人民法院·陈天合 张伟）

　　出处:《山东审判》2006年第2期第22卷，总第169期