司法实践中罪与非罪的认定问题

罪与非罪问题历来是司法实践中的重要问题，而由于治安管理处罚法与刑法在立法上的衔接不足，使得罪与非罪问题更加复杂化，本文试图就实践中争议较大的罪与非罪问题予以厘清。

  　　一、已满14周岁不满16周岁的人实施的不承担刑事责任行为的认定

  　　刑法第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当承担刑事责任。”已满14周岁不满16周岁的人实施的危害行为不属于上述范畴的法律责任问题，在实践中有不同意见。有观点认为，根据刑法第十七条第四款规定，行为人不应承担刑事责任，由家长或者监护人加以管教，必要时可以由政府实施收容教养，即以家长或者监护人加以管教为主，政府收容教养为辅。

  　　笔者认为，已满14周岁不满16周岁的人如果实施危害行为为常习，应政府收容教养，但如果偶尔实施危害行为，也由政府收容教养不利于未成年人的身心健康；如果仅由家长或者监护人加以管教，也存在一些问题。依照治安管理处罚法第十二条规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。”如果一个15岁的未成年人盗窃几百元，应当从轻或减轻处罚；如果一个15岁的未成年人盗窃几千元甚至上万元，仅仅依照治安管理处罚法从轻处罚，这和刑法规定的盗窃罪的处罚不相衔接，因为治安管理处罚法规范的违反治安管理行为种类远少于刑法规范的犯罪种类。

二、性质相同行为的认定

    刑法和治安管理处罚法各有其调整的范围，两种范围既有重合，又有交叉，如诈骗在两部法律中表现为交叉关系。刑法设定了各种形式的诈骗犯罪，其构成要件不一样，刑罚也不一样，而违反治安管理行为的诈骗行为则宽泛和笼统，即凡是虚构事实、隐瞒真相骗取公私财物的，都是诈骗。如刑法中的合同诈骗构成犯罪的财物数额高于一般诈骗构成犯罪的财物数额，当行为人实施合同诈骗，诈骗的财物数额已经达到一般诈骗犯罪构成的财物数额，但尚未达到合同诈骗犯罪构成的财物数额时，其行为不构成合同诈骗罪，而由于其客观方面的要件，也不构成一般诈骗罪。这样存在的问题是：行为人一般诈骗200元可能受到治安管理处罚，行为人合同诈骗4000元不受刑事追究，进而可能不受治安管理处罚。

笔者认为，在此类罪与非罪的认定中，将刑法和治安管理处罚法结合在一起考虑，既能解决法律责任问题。

刑法所规范的犯罪是“蔑视社会秩序的最明显最极端”的行为，也就是说，属于犯罪的行为是对社会造成严重危害性的行为，是对社会造成危害性的行为中的极端行为；而违反治安管理行为是对社会造成一定危害性的行为，其行为的恶劣性尚未达到极端，比较二者，即在对社会具有危害性的行为中，行为的恶劣性达到极端的行为是犯罪，其他尚未到极端的行为是违反治安管理行为。就某个违反治安管理行为来讲，其涉及范围必然要宽于犯罪，因而治安管理处罚法在设定违反治安管理行为时，具体表述较宽泛；而刑法对犯罪行为的表述则相对详细、具体，此时两部法律的交叉关系，成为重合关系，其衔接点依然是“尚不够刑事处罚”。即合同诈骗的尚不够刑事处罚，当受到治安管理处罚。

三、两种特殊侵财行为的定性解析

（一）已满14周岁不满16周岁未成年人使用轻微暴力劫取他人少量财物的定性

  　　已满14周岁不满16周岁未成年人使用轻微暴力劫取他人少量财物，情节轻微行为已被确定不构成犯罪，根据《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人以大欺小，以强欺弱，使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的，不以犯罪论处”。可见，该解释承认这种“轻微抢劫行为”是适用刑法第十三条规定的但书“不认为是犯罪”之规定的。实践中由于此类行为对被侵害者和其他学生造成的影响甚大，而行为人不承担法律责任会引起诸多纠纷。

  　　治安管理处罚法不调整抢劫行为，因而解决此类行为不能适用“尚不够刑事处罚”的规则。有观点认为，此类行为可比照最相类似的抢夺行为处罚；也有观点认为，由于行为人使用暴力，因而此类行为可以故意伤害行为处罚。

  　　笔者首先不赞同定性抢夺行为，抢夺与使用暴力强行索要财物行为相去甚远，那么对此类行为可作以下三种解析：一是如果使用轻微暴力劫取的财物系事后所得，可定性敲诈勒索行为；二是如果使用轻微暴力尚未劫取得到财物，或者劫取财物数量极少，可定性故意伤害，根据其伤害程度分别定性故意伤害罪或者故意伤害行为；三是根据行为人的主观情况，判断其是否属于寻衅滋事。

（二）数额未达到刑事立案标准的侵占、职务侵占行为的定性

  　　侵占是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。职务侵占是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的行为。侵占的手段包括多种，如利用职务之便窃取财物；以涂改账目、伪造单据等方法骗取财物；因执行职务而经手财物，应上交的不上交，加以侵占等等，它的本质特征在于“利用职务上的便利”。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第75条规定，侵占罪的立案标准是在5000元到1万元以上。在实践中，许多职务侵占的财物数额未达到此标准，此种行为并不少见，而且具有相当的危害性，当事人常将财物挥霍一空，如负责销售手机人员，将手机侵占后低价卖给他人，钱款挥霍，给用人单位造成很多无奈和不满，用人单位客观上通过民事诉讼也无法追回财物，又不能通过刑事诉讼追究当事人的刑事责任以给予他人警示。

  　　由于治安管理处罚法未对侵占行为进行规范，实践中，为了消除侵占或职务侵占造成的后续影响，执法机关不乏以盗窃行为处罚，笔者认为，此举将造成司法混乱，应尽快出台与之相衔接的法律。

  　　　刑法与治安管理处罚法是两部关系极为密切的法律，由于我国历史原因，对于违法行为，设定由两部法律予以调整，难免会留下法律空白，两部法律在“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”和“尚不够刑事处罚”规则指引下，应重点完善两部法律的衔接性问题，诸如扩大治安管理处罚法规范违法行为的范围，通过司法解释解决法条表述过于相同情形等。

中国人民公安大学：李春华