论军内民事审判若干问题

２００１年６月２６日，最高人民法院以法函?２００１　３３号授权军事法院试行审理主体双方都是军内自然人或法人的民事案件。军内民事审判工作的开展适应了国家和军队法制建设的客观形势，是我国司法制度史特别是军事审判史上具有里程碑意义的一件大事。然而，军内民事审判作为一项新生事物，尚处于起步阶段，需要我们深入研究和探讨的问题还很多。在此，笔者将结合工作实践就有关问题谈一些粗浅看法，以求教于同仁。

    一、关于军内民事诉讼的主体问题

    法函?２００１　３３号把军内民事诉讼主体限定为“双方当事人都是现役军人、部队管理的离退休干部、军队在编职工或者军内法人”。应当说，这样的规定既符合客观实际也比较明确，但实践中难以把握的问题主要有三个：

    一是军队在编职工的认定。军队在编职工是界乎现役军人和地方人员之间的特殊群体，且容易与军队非编职工相混淆，因而是司法实践中认定的难点。根据有关军事法规和军事规章的规定，军队在编职工由两部分组成：一是在编职员；二是在编工人。笔者认为，司法实践中认定军队在编职工应当以当事人能够提供有效的《中国人民解放军职工证》以及军队和地方劳动人事部门的审批手续或所在单位出具的列编证明为依据。

    二是“其他组织”能否成为诉讼主体。笔者认为，法函?２００１　３３号从性质上说属于司法解释，在法的效力等级上低于属于基本法律的民事诉讼法，并且，这一司法解释所强调的是军内民事诉讼当事人的“军事性”，而不能仅就其列举的三种自然人及法人而论。只要“其他组织”具备合法成立、有一定的组织机构、独立的财产、能够承担民事责任、属于军内单位，即使没有法人资格也能成为军内民事诉讼主体。

    三是“部队法人”概念的法理创设。我国民法通则将法人划分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。而军队的建制旅团?独立营　显然不属于企业法人、事业单位法人、社会团体法人中的任何一种，而如果将其归入机关法人中的军事机关法人则既不符合法理也不符合实际。笔者认为，这种现象的存在反映了我国法人分类的理论缺失，并会对军内民事审判工作的发展造成一定的影响，因而有必要创立“部队法人”概念，以丰富和发展我国民法学关于法人分类的理论。所谓“部队法人”是指按照军队统一编制，依照军委总部命令设立，有番号或者代号的旅团?独立营　级单位，包括作战团、仓库、干休所、飞行?训练、维修　大队等。

    二、关于军内民事案件的管辖问题

    管辖问题是军内民事司法实践中最复杂的问题。它既涉及如何遵循“两便”?方便当事人诉讼、方便法院审理　原则合理划定不同军兵种军事法院和上下级军事法院之间的管辖分工，也关系怎样依据民事诉讼法及其理论科学解决军事法院与地方法院之间的管辖冲突。在此，笔者仅就后一问题中最常见的三个问题谈一些个人见解。

    一是第三人或共同诉讼人为地方人员案件的移送管辖问题。在司法实践中，对于立案后发现涉案第三人或者共同诉讼人为地方人员并需要参加到正在进行的诉讼中来的案件，是否由军事法院继续行使管辖权，存在不同意见。笔者认为，对此不能一概而论，应当区别不同情形确定是否移送地方法院管辖。首先，对于地方人员为无独立请求权第三人的案件，由军事法院继续审理并不违背复函规定，因而不宜移送地方法院。其次，共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼两类。对于前者，法院必须合并审理。对于这类案件，笔者认为如果涉案共同诉讼人有地方人员的，军事法院应当移送有管辖权的地方法院。对于后者，法院并非必须合并审理。因此，对于此类案件，既然本诉主体符合复函规定，并且诉讼已经进行，根据案件管辖的“两便”原则，本诉应当由军事法院继续审理，并可告知地方共同诉讼人到地方法院另行分案起诉。

    二是不动产纠纷案件的专属管辖问题。甲、乙均为现役军人，二人就营区外某地方社区内的住宅发生权属争议。笔者认为，应当由被告所在的军事法院管辖，理由有二。首先，法函（２００１）３３号对军事法院关于审理军内民事案件的授权依据的是民事诉讼法第三十七条第一款关于指定管辖的规定。在民事诉讼管辖理论上，专属管辖是针对一般地域管辖作出的特殊规定，而指定管辖则是解决包括专属管辖在内的所有管辖权纠纷的最后手段。据此，我们可以排除关于不动产在地方社区而应当由地方法院管辖的观点。其次，这里涉及到我们需要澄清的军事法院的地域管辖范围问题。笔者认为，军事法院的地域管辖范围只能局限于管辖单位的营区范围之内。因为，军事法院的“专门性”应当包括属人和属地两个方面。对于不动产所在地不隶属于任何一个部队营区的案件，应当由被告所在的军事法院管辖。如果争议的不动产位于另一军事法院所辖部队营区，则应当依据专属管辖的规定由不动产所在地的军事法院管辖。

    三是上诉期间一方当事人转业、复员案件的二审管辖问题。笔者认为，对于符合军事法院受理条件的军内民事案件，当事人在立案后因为转业、复员等事实而丧失军内自然人身份或改变住所地、经常居住地的，既不影响一审军事法院继续行使管辖权，也不能因此改变上诉法院。

    三、关于军事法院对适用特别程序审理的非讼案件的主管问题

    法函?２００１　３３号第一条第二款以“申请宣告军人失踪、申请宣告军人死亡的案件，申请人向军事法院提出的，军事法院可以受理”的方式对申请宣告军人失踪、死亡案件予以了特别强调，同时对认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件未作规定。这就导致了司法实践中军事法院对另两类非讼案件是否具有主管权的争议。

    笔者认为，法函?２００１　３３号在性质上是授权性司法解释，它赋予了军事法院对军内民事案件的主管权。近现代以来，“法不禁止即允许”已经成为公认的法哲学准则，它不仅是阐释公民个人就授权性法律规范享有多大范围的私权利的原则，也是界定被授权的国家机关享有哪些公权力的依据。从这个意义上说，法函?２００１　３３号对申请宣告军人失踪、死亡以外的其他非讼案件并没有作出军事法院不能审理的明确的禁止性规定，这就意味着军事法院对这类案件具有主管权。

    笔者认为，根据法函?２００１　３３号的授权，对于所有非讼案件，只要申请人和被申请人均为军内单位或个人，军事法院都具有主管权。并且，根据复函第一条第二款的规定，对于申请宣告军人失踪或死亡案件，即使申请人为地方人员，军事法院也可以受理。

    四、关于军事法院能否对实施妨害诉讼行为的地方诉讼参与人采取强制措施的问题

    虽然最高人民法院的复函将军内民事诉讼的主体严格限定为军内个人和单位，但是，民事诉讼法律关系的复杂性决定了大量的地方人员将不可避免地以证人、鉴定人、翻译人、协助执行人等诉讼参与人的身份参加到诉讼中来。对于在军内民事诉讼活动中实施诸如哄闹、冲击法庭、伪造、毁灭证据、拒不协助执行等妨害民事诉讼活动行为的地方诉讼参与人能否采取强制措施，实践中存在很大分歧。倾向性的意见认为，军事法院对这类人员不能采取强制措施，其理由是军事法院的管辖对象只能是军人。如果确有必要，可以采取请求地方司法机关协助或者向其所在单位发司法建议等变通措施。也有的认为，民事诉讼法规定的强制措施有五种，对于拘留这种限制人身自由的强制措施军事法院不宜采取，其他措施倒可以考虑。

    对于上述观点，笔者均持否定态度。首先，如果军事法院在开展军内民事审判的司法活动中，无权对妨害诉讼活动的地方诉讼参与人采取强制措施，那么，军内民事审判工作将无从开展，即使作出了裁判也很难得到有效的执行。其次，法函?２００１　３３号的授权已经使军事法院的民事审判权得以实践化、具体化。如果以地方人员的自然身份掩盖其在军内民事诉讼法律关系中的特定角色，进而否定享有民事审判权的军事法院具有对其采取强制措施的权力显然不合逻辑。

    笔者认为，对于任何实施妨害民事诉讼行为的地方诉讼参与人员，军事法院都有权对其采取强制措施。在司法实践中，对于拘传、训诫、责令退出法庭、罚款等措施，军事法院可以在作出决定后直接付诸实施。对于确有必要采取拘留措施而又没有执行条件的，可以在作出决定后交由地方司法机关执行。