民法、知识、游戏

发布日期：2003-12-01 文章来源：互联网

　　《民法典》论战，终于在 “民事法律汇编”出台后，第一战役宣告歇火。伴随理想化民法典的“死去”，关于“立法条件不成熟”的认同者，开始多了起来。“天鹅”死了，但她嘴边，还悬着许多临死前吐的泡沫。大家一瞧，原来是民法典论战话语。

　　在没有宪政支撑的法律体系内，敢于制造民法典，本是不亚于“明知山有虎，偏向虎山行”的壮举，因而只能套用某诗人的话语：“您真行”（语出鲜江临《民法典，沙滩上的游戏》）。这与其说是阻止民法学家青史留名，毋宁是表达不想让法律人成为法制史中的笑柄。

　　民法，是个“么子法”？

　　著名的草派法学家刘大生先生指出：无民法。世界本无民法。（见刘大生“无民法论”）。

　　本无民法，为什么各国又都有民法，还有民法学家，甚至有人还要为其“请求国士待遇” ？这就奇怪了！世上本无民法，但现代就是有民法。这是为什么？

　　说到这一点，看来真正需要建立法律知识学。现代法律“部门化”是分析法学视野下的法体系构造，同时表明归类理性形成的法的现代性。波德莱尔用“过渡、瞬间即逝、偶然性”来解释现代性的形成。法律的知识整合，无疑也带上了此种现代性的色彩。世界本来极不规则，但是人们为了克服认知的恐惧，也是为了体现主体的征服能力（能力与恐惧就这样交合在一起），人们将好奇发现的知识，略加打整就码在了一起。就如同一副错乱的扑克，人们也懒得去理清；增加和剔出牌色，已经无法开展知识游戏。刘大生先生，看到了此种知识原料的“天然”景观，但是思想远不如刘大生先生 “敏锐和深刻”的人，一糊弄，再来几个思想同样不“敏锐和深刻”的人，一接应，一个 “部门法”，就在私法这个大筛子里，筛簸出来了，民法诞生了。

　　这个小儿一降生出来，浑身布满与其他法律规则粘连的血迹：与宪法、刑法实在是粘连得深，更不说他还有商法这个连体弟弟。宪法有 “人身权、财产权”的规则，刑法里有沉默的“民法”，比如关于诈骗的刑法规则，里面藏着 “民事行为应当公平”的隐性规则。这些标明规则亲缘关系的血痕，直到民法典论战开始，方才被擦洗得令近视眼、散光、眨眼过频者，视为“无有、无有”。

　　几个近视眼、散光、眨眼过频者，看不清楚民法与其他法规则是一个命运共同体；搞不清楚没有宪政，民法适用将会失去必要的“制度空间”；弄不明白公有制下无制度公平，故而无优美民法的“法制史常识”；他们进而企图在不理清与管理型法制这个骚扰者之间的关系，甚至保持一种暧昧的方式下，把自己打扮得“花枝招展”，欲乘风西去罗马城，一现“惊人身姿”；让德意志傻眼、拿破伦发呆，更不知欲让蒙歌利亚、埃塞俄比亚，对“中国国士”的作品，生将出何等的惊愕。他们将手中那副原本错乱的扑克，东组合、西组合，甚至准备将上帝发来的新花色“知识产权”，拟趁人不知扔了。这没什麽了不起，这是游戏者的权利。

　　但是，由于民法与其他法规则是一个规则共同体，因而我们可将这个共同体视为若干副扑克的混合；这副大扑克，比民法学家手中的那副牌，要杂乱得多。这副牌，一些牌面上印有中华法系和大陆法系私生子的肖像；一些牌面上，有二毛子举着刀叉；还有许多认不清大小的牌等。民法家手中那副牌，即令是按照“超越德意志码牌法”码出的牌面，不论自己喜不喜欢，都必须进入这个大的牌局之中。

　　码得再好，也仅仅是参赛的一方。打大杂牌，并不是按照规矩行事的，这是一场说不清有多少大王的扑克比赛；一个没有标明大小的杂牌，就可能把别人的牌毙掉。其实大家都知道，民法的大王、小王，不断被行政法制的小三毙掉的“故事”；大家因而认定，唯有施行宪政措施，对行政法制的小三代表的“权力”施行制约，方可能出现公平局面。

　　我们可以粗略发现，一种规则之间的紧密联系，一种知识整合掩盖了的事物之间的联系，存在于法的规则之间，形成了一种命运共同体。因而，忽略这种联系，必然难以建立和维护局部知识的独立性。

　　什么是法律知识？什么是法律知识游戏？看来我等确需认真对待。

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