浅议代位权的行使范围

债权人代位权制度，旨在通过行使债务人之权利来增加、保持债务人的责任财产，并以此保障债权人的债权实现。所以，债权人究竟能行使债务人的哪些权利，这对代位权制度的功能影响重大。我国合同法及相关司法解释将债权人行使代位权的客体限定为债务人对次债务人的合法“到期债权”、“具有金钱给付内容的到期债权”，且“不是专属于债务人自身的债权”。至此，代位权的客体在形式上似乎具体明确了，而实质上却不然，无论在理论上还是实践中，疑问颇多，对哪些权利债权人可以代位行使，如何进行限制与扩张解释，观点各异。

    债权人的代位权，应当针对债务人的哪些权利行使，在学理上是值得探讨的。有学者指出，关于债权人可代位行使债务人对于第三人权利的范围，合同法第七十三条的规定仅限于到期债权，过于狭窄，构成法律漏洞，不符合债权人代位权制度的立法目的，使该制度难以发挥应有效能，应采取目的性扩张的方法加以解释、填补。从比较法的角度来看，可代位行使的权利非常广泛，可概括为“属于债务人的权利”。代位权制度创始于法国民法，《法国民法典》第１１６６条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”《西班牙民法典》第１１１１条及《意大利民法典》第１２３４条从之。《日本民法典》第４２３条规定：“债权人为保全自己的债权，得行使属于其债务人的权利。但专属于债务人一身的权利，不在此限。”其他各国民法关于代位权可行使权利的规定基本相同。我国台湾地区民法典第２４２、２４３条规定债权人可代位行使之权利，同样十分广泛。

    我们认为，债权人代位权可行使的权利并不应局限于合同之债或金钱之债，它可以是债务人的其他民事权利和诉权，并且必要时得同时或先后代位行使债务人数个权利，但专属于债务人自身的权利及法律、法规特别限制的权利除外。概括而言，债权人可代位行使的权利包括以下几类：其一，债权，主要指涉及一定财产利益之合同债权，基于无因管理或不当得利而产生之请求权，因侵权或违约而产生之损害赔偿请求权等；其二，物权及物上请求权，主要指担保物权及各项物权的请求权；其三，有财产意义之形成权，主要指产生变动财产性法律关系之效力的撤销权、解除权、选择权等；其四，有关财产之保存行为，如时效中断；其五，可能影响债务人之责任财产状况且不具专属性的诉讼权利。虽然代位权可行使的权利范围在立法和司法解释上有所规定，但这并不妨碍我们在代位权理论与实践上作继续的努力。在司法实践中对代位权的客体限制或者扩张，仍应遵照合同法及相关司法解释的规定来进行。

    此外，如债权人代位行使的债权有保证、抵押等担保的，债权人是否可以一并主张担保权利？理论与实践上有肯定说与否定说两种意见。我们认为，如债权人代位行使的债权有保证担保的，债权人是否可以一并主张保证债权，应区分是连带责任保证与一般保证两种情形而定：债权人提起代位权诉讼，如代位行使的债权有连带保证的，债权人可以一并主张保证债权；如代位行使的债权的保证仅为一般保证的，则因保证人享有先诉抗辩权，债权人不能一并主张保证债权。债权人代位行使的债权有抵押、质押等担保的，担保人并不享有先诉抗辩权，债权人在代位权诉讼中可一并主张担保物权优先受偿。

广东省高级人民法院民二庭