数罪并罚决定执行刑期不能舍弃“数刑中最高刑期”

《人民法院报》2009年5月20日第6版刊载了张卫平、刘蓓蓓《数罪并罚决定执行的刑期不得少于总和刑期的一半》（以下简称“张文”）， “张文”对刑法第六十九条第一款关于数罪并罚限制加重原则，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期的规定，当罪数达到三个以上时，最终决定执行的刑期可能只有总和刑期的三分之一，甚至更少，提出了质疑。提出数罪并罚决定执行的刑期不得少于总和刑期的二分之一，从而建议将刑法第六十九条第一款修改为：“判决宣告前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑以外，应当在总和刑期以下，总和刑期的二分之一以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”

　　笔者认同“张文”对刑法第六十九条第一款疏漏的质疑，也原则赞同决定执行的刑期不得少于总和刑期的二分之一的基本思路。但是其提出的修法建议亦存在一个明显的漏洞，其严重程度甚至超过原有疏漏。按照“张文”的修法方案，决定执行的刑期不会少于总和刑期的二分之一（当然，这也不是绝对的，当总和刑期数很大，如有期徒刑总和刑期超过四十年时，由于受有期徒刑最高不能超过二十年的限制，决定执行的刑期也会少于总和刑期的二分之一），但是会出现决定执行的刑期低于数刑中最高刑期的情况。这就造成了更大的不公平。而且这种不公平不仅仅是会发生在罪数在三个及三个以上的案件中，而是所有数罪并罚的案件都可能发生，其出现概率大大超过现有法律的漏洞。

　　如，一人犯三罪，分别判处有期徒刑十二年、二年、四年，数罪并罚“在总和刑期以下，总和刑期的二分之一以上，酌情决定执行的刑期”，即应当在十八年以下、九年以上决定执行的刑期，可以决定执行九年。又如，一人犯二罪，分别判处有期徒刑十二年、二年，应当在十四年以下、七年以上决定执行的刑期，可以决定执行七年。上述两例决定执行的刑期虽然都不会少于总和刑期的二分之一，但是都可能少于数刑中的最高刑期十二年，前例为九年，后例仅为七年。当一人犯一罪被判刑十二年，他必须执行十二年，当其还犯有其它罪同时被判刑数罪并罚时，决定执行的刑期反而少于十二年，成了罪数越多、罪行越重，决定执行的刑期越少。这不仅不公平，也违背了没有法定减轻处罚情节不得减轻处罚的量刑规则，更从根本上违背了刑法罪刑法定原则。这恐怕是“张文”作者所未始料的，也不是其所希望的。

　　问题出在哪里？问题出在“张文”将数罪并罚计算刑期的一个必不可少的重要基点舍弃了，而是完全以“总和刑期的二分之一以上”予以代替。这个重要基点就是“数刑中最高刑期以上”。“数刑中最高刑期以上”与“总和刑期以下”是数罪并罚限制加重原则的两个基本立足点，缺少其中任何一个，该原则就不复存在。

　　因此，笔者建议“张文”将修改意见修改为：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，决定执行的刑期不应少于总和刑期的二分之一，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”（湖南省岳阳市中级人民法院·汪本立）

　　来源：中国法院网