该文刊登于《大众科技》2006年第6期

一、电子证据的鉴证规则
    鉴证规则从英文表述来看，鉴证一词的动词性用语是“authenticate”，名词性用语是“authentication”，亦可译为“辨真”；从词根上看，其含义大致是指“证明……是真的”。鉴证规则类似于我国证据法强调的“真实性规则”。我国的“真实性规则”强调的是“证据要想为法庭采纳，必须具有实质上的真实性”；而英美法系的鉴证规则则倾向于认定证据是否具有形式上的真实性，不具有形式上的真实性的证据将不能被法庭采纳。将这一规则放置在中国证据法的语境中的话，我们称之为“形式上的真实性规则”，即“用于证明案件事实的证据必须至少在形式上或表面上是真实的，完全虚假或者伪造的证据不得被采纳。” [1]

    从理论上讲，电子证据的鉴定标准同其他证据相比应该没有什么两样。[2]从实践来看，对电子证据实施鉴证的挑战一般来自三个方面：第一，当事人可能会对计算机生成记录与存储记录在形成后是否遭到过篡改、处理或毁损，提出质疑；第二，当事人可能会对计算机生成记录所依赖的计算机程序的可靠性，提出质疑；第三，当事人还可能会对计算机存储记录的制作者身份，提出质疑。

    由于电子证据从技术上讲很容易被篡改，因此在诉讼中当事人对计算机生成与存储记录是否遭到过篡改、处理或毁损，提出质疑是很正常的。在美利坚合众国诉艾伦一案中，联邦上诉法院第六巡回法庭裁定，“仅仅证实计算机系统存在被篡改的可能性，这是不够的，尚不足以表明计算机记录这一证据不具有可采性。”[3]总的来说，如果说找不到进一步的证据证明发生了篡改的话，那么这种篡改的可能性只影响计算机记录的证明力问题，而不影响其作为证据的可采性问题。

    计算机生成记录的真实性会牵扯到计算机是否可靠的问题，在公诉方已经证实使用该程序具有起码的可信赖性，那么“基于计算机程序运行……而提出的”有关计算机记录准确性的问题，就仅仅是证明力问题，而不是可采性问题。[4]

    计算机存储记录不象手写记录有着明显的笔迹特征，其制作者身份的识别是一个特殊的问题。人们可以凭借电子邮件技术发送匿名电子邮件，可以凭借网络聊天平台进行不讲真名的交流，因此身份识别问题对于习惯于匿名实施的网上交流尤其突出。对此，一般的作法是通过提供间接证据来证实计算机制作者的真实身份，进而完成对计算机记录鉴证的任务。[5]

    英国一些司法辖区已经通过了关于计算机形成证据的法定特殊要求。根据是民事诉讼还是刑事诉讼的不同，关于计算机形成的证据的可采性适用不同的规则，但该规定现已被废止，其已将注意力集中到计算机打印文书的证明力来。

    在美国电子证据的鉴证规则包括：第一，电子证据的鉴证必须遵循“非歧视原则”。“非歧视原则”是指，在审查电子证据是否属实时一方面考虑其特殊性，另一方面又要与传统证据平等对待的作法。第二，电子证据的鉴证主要考查其是否具有形式上的真实性。其鉴证标准是指形式上的真实性，而非实质上的可靠性。前者是可采性问题，后果属于证明力问题。第三，电子证据的鉴证方法主要是侧面认定方式，即自认、证人作证、推定与鉴定方式。这是因为电子证据在产生、存储、传输与取证等各个阶段都有可能出现人眼不能察觉的差错，对这些差错只能通过间接方式识别。[6]

    二、电子证据的传闻规则

    美国1974年的《联邦证据法》第801条对传闻作出了立法上的定义：（1）陈述是以言辞、书面主张，或故意以非言辞表示主张；（2）原陈述人是在本案法庭外就某项事实进行陈述的人；（3）传闻是一种陈述，在本案审判或调查程序中，证人对原陈述人的陈述，以作为证明主张事实真实的证据。美国学者蓝慕伯（Lempert）和萨士保（Saltzburg）对该定义进行了概括：“传闻，是一种法庭外的陈述，被提出作为主张事实真实之用”。[7]

    《美国联邦证据法》第602条规定：“除非有充分证据支持证人对待证事实有亲身认识之事实认定外，证人对该待证事实不得作证”；美国《加利福尼亚州证据法》第1200条规定：“传闻证据，除法律有规定者外，不予容许”。要求证人必须对其所作的证词是他亲身认识的事项。[8]在“联邦证据规则”中，其规则801-807对传闻规则作出了详实的规定。这些条款所确立的解决传闻证据可采性的原则办法，即“原则上排除传闻，符合例外时采纳传闻”的思路，对解决电子证据的传闻问题同样适用。[9]美国联邦证据法的传闻规则，容许传闻之例外为证据的规定分为两类，第一类，可以作为证人的原陈述人，能否到庭不是必要条件，直接依据其在法庭外的陈述进行判断，容许为证据。第二类，可以作为证人的原陈述人，必须有不能到庭的原因，才能允许其法庭外的陈述作为证据。[10]

    美国电子证据的传闻规则包括以下几方面：首先，电子证据的传闻规则仅适用于电子设备存储记录与衍生记录，而不适用于由电子设备生成的记录。因为后者实际上是实物证据，不含有传闻的因素。其次，电子证据适用传闻规则的主要方式是作为业务记录，按照“传闻例外”处理，但也不排除按照其他“传闻例外”的方式处理。再次，电子证据的传闻规则有着特殊的限制标准。一项电子记录是为了证明其他事项而非为了证明其本身的真实性，就不能将其化为传闻。[11]

    英国与美国对于传闻证据规则有很大的区别。根据英国《1995年民事证据法》等规定，在民事诉讼中传闻一般予以采纳，例外情况予以排除。也就是说，已完全取消了传闻规则；根据《1998年警察与刑事证据法》等规定，在刑事诉讼中传闻一般予以排除，例外情况可以采纳。可以说传闻规则及大量的例外规定依然是英国刑事证据法的一个重要特征。[12]

    注释：

    [1]    刘品新主编：《美国电子证据规则》，中国检察出版社2004年版，第30-31页。

    [2]    United States v. DeGeorgia, 420 F. 2d 889, 893 n.11 (9th Cir. 1969 ); United States v. Vela, 673 F.2d 86, 90 (5th Cir. 1982) . But see United States v. Scholle. 553 F.2d 1109, 1125 (8th Cir. 1977).   刘品新主编：《美国电子证据规则》，中国检察出版社2004年版，第38页

    [3]    United States v. Allen, 106 F.3d 695, 700 (6th Cir. 1997).刘品新主编：《美国电子证据规则》，中国检察出版社2004年版，第39页。

    [4]    Bonallo, 858 F.2d at 1436.刘品新主编：《美国电子证据规则》，中国检察出版社2004年版，第40页。

    [5]    ] United States v. Catabran, 836 F.2d 453, 458 (9th Cir. 1988). 刘品新主编：《美国电子证据规则》，中国检察出版社2004年版，第40页。

    [6]    刘品新主编：《美国电子证据规则》，中国检察出版社2004年版，第41页。

    [7]    刘品新主编：《美国电子证据规则》，中国检察出版社2004年版，第109-111页。Lempert & Saltzburg, A Modern Approach to Evidence, P.357 (2nd Ed 1983).张永泉著：《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第139页。

    [8]    Stephen A. Saltzburg:《美国联邦证据法》，第84页；张永泉著：《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第138页。

    [9]    刘品新主编：《美国电子证据规则》，中国检察出版社2004年版，第115页。

    [10]张永泉著：《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第141页。

    [11]刘品新主编：《美国电子证据规则》，中国检察出版社2004年版，第173-175页。

    [12]何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第354页。

    参考文献：

    1、刘品新主编：《美国电子证据规则》，中国检察出版社2004年版

    2、张永泉著：《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社2003年版

    3、何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版