现代民法中的“人” ：观念与实践（上）

发布日期：2003-11-20 文章来源：互联网

　　一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。

　　                                                      ------马克思和恩格斯[1]

　　一  问题

　　尽管这是一个宣告“人”已经“死亡”的讣告不胫而走的年代，尽管这是一个谈论任何有关“人”的题目都可能被讥为“宏大叙事”的年代，我依然相信“任何法律制度总是有意无意地仰赖一种法学理论，而任何法学理论又总是仰赖关于人的理论”。[2]出于自身切肤的体验和学术兴趣，我仍将讨论在现代理性机制的典型代表之一的民法中，“人”是如何被安置、被想象的；现代“民法人”的焦虑，以及现代民法为他们提供的希望；一个“民法人”的道德实践能力等。因为本文与坊间冠名为“民法上的人”的作品在主题上的差别，我在“人”字上加了引号。为简便计，我也使用“民法人”这一简称。

　　在开始讨论前，有如下问题需要交待：

　　1、什么是现代民法？在其他学科中，“现代”往往被用来指经由宗教改革和启蒙运动尤其是资产阶级革命后引发的特定政治经济结构、社会结构和心性结构，其典型表现是市场经济、民主政治和个人主义。在汉语语境中，“现代民法”是与近代民法相对应的一个概念。这两个概念在所以在我国民法学界的流行，主要是因为近年来对日本民法学著作的移译以及梁慧星先生很有影响的论述。[3]这些作品中所称的“近代”一词实际上相当于其他学科中的“现代”一词，而且，民法学者一般认为，在近代民法之外并不存在一个不同历史性形态的现代民法，现代民法只是在近代法的原理、原则上发展、修正的法。[4]进一步说，在一个“后………”的年代里，“现代民法”中的“现代”也具有后现代的某些质素。

　　需要说明的是，“近代民法”与“现代民法”在很大程度上都不是对事实的描述，而是一种理想型（ideal type）或者说典型分析方法，它们超越了具体情形，是为了突出现象之间的关系和意义而采取的一种知识手段。因此，我对现代民法的论述，很大程度上可能夸大了事实，将某些正在生成的东西固定化了。

　　2、本文的题目非常宽泛，即使按照一篇评论（comment）的风格来写，也难免挂一漏万，枝蔓旁生，所以我不得不限定本文的讨论范围：本文所作的主要是文本分析，“人”仅指自然人，涉及到民法的领域主要是合同法，做这样限定的原因既在于某种价值关联（value-relevance）引发的兴趣和注意，更在于民法本身的堂奥博杂，对民法，套用一句老话，我还是“不得其门而入。”

　　3、在解释学上，解释者与文本之间的历史距离（甚至包括空间距离）使偏见合法化。但是，因为我分析的时代是我正在经历的时代，所以我得出的结论在很大程度上可能只是我个人的体验，进一步说，我分析的“人”可能只存在于这篇文章中或存在于某些话语实践中，而远远不是生活中的人，这也是我在“人”字上加引号的原因。

　　4、本文的部分讨论是以晚期（late）资本主义社会或高度现代性（high modernity）为背景的，所以，这些问题并不能全部套用于中国。但是，这并不是说，在中国就没有出现这些情况，因为在我们的社会里，前现代、现代和后现代“风格”是同时存在的。[5]

　　二   现代“民法人”的形象

　　关于现代民法，我们不断听到关于契约“死亡”或“再生”（吉尔莫、内田贵）；侵权法的生存受到威胁（Fleming）、面临危机（Jolowicz）、没落（Jorgensen）的声音。[6]有学者将其进一步归结为：具体人格登场；以实质正义为理念，社会妥当性为价值取向；以所有权、契约自由、过错原则受限制为基本模式。[7]近代民法向现代民法的转型对应于自由主义国家向福利主义国家的过渡，其根本原因是要矫正自由主义之流弊，以确保人们对制度保持一如继往的忠诚和信仰，克服哈贝马斯所谓的合法性危机，在这种背景下，现代民法中的“人”是以何种面目出现的呢？

　　1、“戴面具的人”与“穿衣服的人”

　　在传统民法中始终显现着一个标准人像，如罗马法中的“善良家父”（近代大陆法基本上继承了这一传统），英美法中的“合理人”（a reasonable man）。在“人格”、“权利行为能力”的制度构造中，“人”是抽象的、无声的、作为“类”的人。他是海德格尔所说的“常人”，匈牙利数学家、统计学家凯特莱所谓的“平均人”，他的个性被夷平，感性的光辉被褪去。所有人都被“人格”占有，都戴着这张面具（Persona，这一词还有“位格”的神学意义），这在现代民法中发生了变化，星野英一认为，与近代法中的“人”的“人格”相比，现代民法中的人是“具体的人”，是“弱而愚”的人，尤其是穷人以及轻率从事、意志薄弱的人。[8]实际上，现代民法中“人”的人格在“抽象化”（“戴面具”）与“具体化”（“穿衣服”）之间徘徊。[9]

　　“抽象人”向“具体人”的运动

　　“具体人格”的登场是就合同法而言的。在这一领域，甚至还出现了 “从契约到身份”的“返祖现象”。对此，里佩尔在《职业民法》一书中略带揶揄地说：“我们必须给法律上的抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服……”[10]其原因是“人”与“人”之间的差距越拉越大，这突出地表现在孤立的个人与实力强大的组织之间。

　　这些被 “穿上衣服”的人，一是被想象为弱者，需要法律扶助、关切的消费者和劳动者（此外还有小股东等）。本世纪60年代，肯尼迪向美国国会提出保护消费者权益的国情咨文后，消费者的选择权、意见受尊重权、获得信息权和安全权逐渐在世界范围内被承认，各国纷纷出台法律对消费者利益予以充分保护。如英国1987年颁布的《消费者保护法—产品责任》；联合国颁发的消费者保护指南；欧共体43/13号有关消费者合同不公平条款之指令等等。另一方面，随着劳动者地位的上升，保护劳动者权利的规定大为增加。如日本战后为修正民法中有关雇佣契约的规定，特颁布了劳动基准法，以保护劳动者的利益。英国1959年修订了《工资委员会法》，提高了最低工资标准；1961年修订《工厂法》，进一步改善了劳动条件。通过Radcliffe V.Ribble（1939）、Caswell v.Duffryn （1940）等案，[11]雇佣人的责任也进一步被强化。

　　另一种则是被法律想像为强者的人。这首先是指大公司、大企业以及企业集团。新制度主义经济学的研究表明，企业作为市场价格机制的功能替代物，[12]本身就是以自由和效率为核心理念设计的。因为组织内部不是以合同关系而是以类似于行政命令、指导的方式运行的，它减少了单个合同的谈判、履行的成本，以长期性、继续性、团体性契约代替了短期性、一时性、个别性契约，在企业融资、风险分散方面有着巨大的功效，因此，随着经济的发展，大公司纷纷涌现。而且，它还成了一个权力集装器。加尔布雷西指出权力的三种来源是“人格、财产和组织”，而在现代社会中，组织是最重要的权力来源：“如果人们要行使某种权力，它就必须借助组织。”[13]这类公司与个人的实力越来越悬殊，为了真正贯彻民法的平等原则，法律赋予它们比以往更苛严的义务。由此，消费者和劳动者这两类人的具体人格在法律上确立了：消费者和劳动者的特殊身份被法律认可，身份的法律意义凸显出来了。民法人开始区分为消费者/生产者、劳动者/雇佣者的二元模式。

　　此外被想象为“强者”的一种人是专家。在权威、偶像被不断颠覆的今天（想想“没有父亲的年代”这句话吧），新的权威却又不断被生产和制造出来。这种权威是抽象的知识系统和专业技术，而不是具体的人。这是因为随着社会分工进一步细密化、精致化，人们已经生活在“知识的集中营”里，正如吉登斯所说，现代人生活在专家知识和抽象系统（abstract system）里[14].个人的生活世界出现了很大的差异，他生活世界以外的信息和知识日益变得陌生和新鲜。在这种情况下，现代民法相应地强调这种知识与技术的担负者-专家的特殊责任，如在侵权行为中，对专家的注意义务和忠实义务的要求比一般人要高。[15]

　　而且，不仅自然人，而且法人也被想象为有强者与弱者之分，这集中体现在现代反垄断法上。[16]如美国、日本对垄断结构所作的控制，依这两国的法律，组织在达到一定规模时，必须解散或分立。[17]虽然在美国因受芝加哥经济学派的强烈影响，实际发生的案例并不多，在日本也基本上没有出现过这类案例，但是，这种严苛的立法仍反映了立法者对大组织的恐惧和对法人之间力量强弱的想象。

　　从 “具体人”向“抽象人”的运动

　　在近代民法中，性别被赋予法律意义，妇女还没取得和男子相同的法律地位，两者的权利能力差别很大，《法国民法典》、《德国民法典》中的许多规定都表明了这一点。在现代民法中，民法中最大的身份问题-性别问题逐渐消弥，性别基本上没有法律意义了。如德国1949年联邦基本法废除了一切男女不平等的规定和歧视非婚生子女的规定；1957年颁布了《男女同权法》、1969年颁布了《关于非婚生子女的法律地位的法律》；1947年日本新宪法第24条也明确规定男女平等。这些基本法的变化迅速体现在民法中，如日本80年代修订时民法，特增设关于法律应按男女平等的原则进行法律解释的规定；德国大幅度修改了民法典中男女不平等条款。另一方面，随着人的商化，“民法人”与“商法人”的区分也逐渐消失，商人与非商人在适用法律方面的差别已不大（当然并不是完全没有差别）。

　　民法人的抽象性还表现在相互的关系中。在契约中，人丧失了传统的身份和自我认同的依据，与其说他与具体的张三李四打交道，不如说他在与制度化的角色打交道，相对人是谁不再是重要的，重要的是交易本身。现代侵权法也体现了人与人之间的抽象关系。在以往，侵权关系中的受害人和加害人双方都是具体的、特定的个人，在侵权行为发生时，行为人一般能够预见到具体的受害人是谁。而在现代社会中，技术重构了人与人的这种关系，一个侵权行为可能造成无数个不特定的受害人，个人完全可能会因此与他人发生双方都意想不到的强制性法律关系。如在发生环境侵权和信息产品责任的场合。

　　不仅人如此，而且权利，尤其是所有权也变得抽象起来，这在电子交易中表现得十分明显，在这种场合，金钱已不再以客观物质的面目出现，而只是一个符号，一串数字。[18]而且，在现代社会，大多数人都拥有超过基本生存的物质，交易变得频繁而简便，在人们的观念中，占有物就是占有金钱，人们看重的不再是具体的物的使用价值，而是交换价值。因此，人们对所有物的价值性关系由占有转向了利用。在这种情况下，所有权本身也观念化、象征化了，社会生活也由静态的物权生活转向了动态的债权生活，正如我妻荣所称，债权法已经取得了“优越地位”。[19]

　　2、非“主体”的主体

　　上面的第一个“主体”指认识论上的主体，第二个指民法上的主体。众所周知，近代民法是以启蒙运动设定的完全透明的世界为背景展开的，人以为自己能对自然、社会以及个人都实行全面的理性管制。近代的“民法人”也是一个启蒙时代的理想人。他获得主体地位的正当性依据在于他的理智和思考能力，正因为此，民法奉行意思自治原则，其精髓是自己判断、自己决定和自己责任。民法人赖以确证自我的依据也在于他的自由意志，即“我思故我在”，这种法律主体是建立在笛卡尔的认识论主体基础上的。在现代民法中，学者普遍认为，主体的自由衰落了，这既表现在对所有权行使、契约自由的限制上，[20]也表现在过错责任日渐枯萎。由此，民法人传统的自我认同感减退了，极而言之，法律主体与哲学主体分家了。

　　马克思关于资本主义社会中劳动者缔约的强迫性的论述已为我国熟知。后来马克斯 .韦伯也指出，在形式理性法律下同样存在法律的压迫。他已经注意到“要么接受，要么走开”这种缔约权力格局，并指出：“契约自由的结果首先是提供这种机会，即通过在市场上巧妙地运用财产所有权，从而在不受法律限制的情况下利用这些资源，以取得对他人的权力”[21].这种不平等关系在现代社会进一步加深了。现代民法通过矫正契约自由的流弊积极回应这一挑战。但是，从法律上看，对契约自由的限制主要是针对大企业、大公司而言的，消费者、劳动者（甚至一般的小公司）则仅存在事实上的缔约不自由，而不存在法律上的不自由。法律对大组织经营自由的控制主要表现在对垄断行为的控制方面。对垄断行为，学者间的概括虽不一致[22]，但大致包括单方滥用优势的垄断行为及双方合谋垄断行为。前者如拒绝交易、搭售等；后者如合谋分割市场等。对此，法律特设强制缔约等强制性规定予以控制。此外，一些国家的立法和司法还要求公司必须对某些与公司有关的团体（如顾客、供应商、债权人与员工）担负某些义务，[23]从而突破了公司仅对股东负责的传统。

　　对个人意思自治的限制主要体现在所有权的行使方面。其中，最为极端的例子是德国1931年魏玛宪法第153条第1项规定，所有权的行使应服从公共福利，依此，私权上直接担负了公法上的义务，私权的行使包含了国家意志，不再纯粹是个人的私事了。但另一方面，民法关于个人自治的规范也在增加，这突出地表现在物权法中。传统物权法定原则在现代民法中逐渐开始有了一些松动，而不再是铁板一块。

　　在现代民法想象的强者与弱者尖锐的对立格局中，消费者与劳动者（尤其是前者）不仅被视为弱者，而且还被视为“愚者”，他们不再被法律视为是古典经济学中的完全理性人，而是理智不十分成熟的人。这首先体现为对消费者的反悔权的规定。如法国在涉及到某些贷款程序中的1978年1月10日法律第7条规定，借款人在承诺后7月内有权撤销其承诺，而且无需承担任何民事责任。日本《分期付款销售法》也规定了“冷却期”，从而使已提出的承诺在一定期限内能够撤回。其后，关于推销的法律、宅基地房屋交易业法也作了这一规定。其次体现为一些国家（如法国）对合同缔约期的“强行持续”规定，其立法目的在于，使消费者在订约前“踌躇再三，权衡利弊”。 [24]又如近代英美买卖法以“买者当心”为基本原则，但现在这一原则已是明日黄花，法律不再认为消费者有这一能力。但是，法律在呵护消费者的同时，也将他们关进了一个“丝绒牢笼”中，使他们的主体精神逐渐被磨蚀。考虑到人是以理性（劳动）来展示自己的力量，获得自己的本质，进而呈现自我的，这里民法人的自律与他对法律的依赖体现了黑格尔“主奴意识”辩证法的精髓。[25]

　　还值得一提的是现代侵权法的变化，这一领域最大的变化是无过错责任的蓬勃兴起。这使个人的主观因素对确定责任的有无以及大小基本上已经没有意义，尤其激进的是1972年新西兰的事故补偿法案（Accident Compensation Acts）。基于一种社会共同责任的思想，该法案规定，任何在新西兰发生的事故中的受害者，都可以不经过诉讼程序即得到一笔补偿（s.5（1））。[26]这对民法人的主体地位是一个致命的打击，因为过错责任之所以成为民法的基本归则原则，是因为“行为只有作为意志的过错才能归则于我”，[27]而在这一法案中，民法干脆只调控人的身体动作，而且不再让人承担损害赔偿责任，这可以耸人听闻地称之为“传统民法自律主体的死亡。”

　　3、“权利的动物”

　　作为一部授权法，民法是以权利为中心设计的，近代民法主要是以财产权为中心建构的。在现代民法中，个人的权利更加细密和周全，法律上确立了大量的新型权利。最为明显的是人身权的种类大量增加。如德国和我国台湾地区立法和司法对一般人格权的确认。[28]值得一提的是，《法国民法典》1994年还专门新设了两章，即第二章“尊重人的身体”和第三章“对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别”，大大增强了对人身权保护的强度。又如，二战后，各国宪法均承认劳动权是公民的一项基本权利，如法国1946年宪法、意大利1947年宪法、西班牙1949年宪法、日本1946年宪法等，民法也作了相应的规定。此外，日照权、采光权等一系列新型权利也被法律认可，不可称量物造成的妨害也被作为侵权损害处理。总之，现代民法中的新权利可谓层出不穷，人成了一个“权利的复合体”或者说是“权利动物”。

　　此外，在一些具体制度的操作中，现代民法也体现了对人的尊重。比如在日本，为了保障交易安全，对心神耗弱者（以前还包括浪费人），以往的做法是要把当事人的这一情况登记在户口簿上，以便公示。近年来，日本不再把这一情况登记在户口簿中了，以捍卫当事人及其家人的尊严。

　　对此，我们很自然地可以将其解释为对人格价值的尊重和对人的全面关怀，但是在这些自由主义的话语之中，也隐含着训诫话语。比如对身体权利的规定，我们也可以读出其中的训诫意味：国家需要的是健康的人口。与国家通过信息编码的档案化技术，将个人纳入到国家的总体性规范之中一样，[29]国家对个人权利的规定实际上也是国家对个体施行权力，将国家总体化权力和个体化权力结合的一种技术，藉此，国家权力得以一种持续的方式控制个人，福柯和吉登斯的研究表明，这是随着政治理性（political  reason）发达而采取的“反思性监控”或者说“治理术”，对这种权力，福柯称之为“牧师权”（pastoral power ），即国家照顾公民的身体和灵魂的权力。国家这个“牧羊人”不仅需要了解羊群的整体状态，更要理解每个个体身上发生的东西，甚至其灵魂。[30]这一管理关注人们的健康、财富、安全并预防事故发生，其目的在于使他们在此岸世界获得幸福。

　　从天赋人权的角度，也可以说，这种人的权利的“全面化”实际上表明了在现代社会中，人的权利被国家法律完全垄断了，人的权利每增加一个，他身上的的枷锁也多了一个，因为这些权利本来就是人固有的，国家确认一个权利，意味着国家对人的控制又加深了一层。权利虽然在法律上增加了，但是，与人的天赋权利相比，人的权利实际上是减少了。[31]

　　4、“法律人”与“生活人”

　　韦伯很早就看出了由早期资本主义向后期资本主义“铜墙铁壁时代”（eisener Zeitalter）的过渡趋势，在这一过程中，经济与社会将“彻底国家化”，国家的活动范围在照顾人民生活福利的原则下逐步系统化。[32]现代民法的发展趋势印证了韦伯的这一预见：法律开始全方位地渗透进私人的自律生活中，将个人的生活内容全面法律化。日本民法学者把这种现象称为“法化”，其理论资源是哈贝马斯的“系统对生活世界的殖民”（colonialisation of life world by the system）理论。[33]在民商法领域，大量的、详密的单行法规纷纷涌现以及民法典的大幅度增补的事实，即是这一现象最好的说明，现代民法人也因此越来越被法律化。

　　与此同时，现代民法也逐渐被生活化，这主要体现在契约法对个人生活问题的关注。为简便计，这里以目前影响很大的关系契约说进行说明。麦考莱（Macaulay）首次将一度为古典契约驱逐的“关系”引入合同中，使当事人双方的权利义务与当事人间的社会关系相连。随后，麦克尼尔提出了与“单发契约”相对应的“关系契约”概念。单发契约强调合意的全面实现，它有两个特征：一是“现在化”（presentitation），二是“单发性”（discreteness）。[34]前者是指在契约缔结时，将属于未来领域的全部事项均纳入当前的时点上，使“将来”现在化。它建立在这样的假定上：当事人的完全理性及“光速反应速度”。后者是指把当事人的合意作为合同权利义务的唯一来源，与当事人身份、合同背景有关的因素全部从合同中剔除去，合同即为合意。而在关系契约中，当事人不再被视为仅仅有一张人格面具的抽象人，而是生活中鲜活的人；当事人也不再被视为利益针锋相对的双方，而是休戚与共、相互依赖的关系共同体。合同义务不再纯粹由合同决定，而是变动不居的、必须动态把握的；合同的基础也不再是当事人的合意，而是当事人之间的社会关系及共同体规范。

　　在合同法上，关系契约主要体现为当事人权利义务的扩张。在大陆国家，关系契约则是通过适用一般性条款解决的，如通过适用诚实信用原则发展前契约义务、后契约义务的具体类型。在英美国家，这表现为合同法开始关心合同当事人之间缔约到整个合同履行的全过程，如统一商法典与第二次合同法重述中使用的“交易过程” “履行经过” “交易惯例”以及“商业上的合理性”等概念。此外，英美法上大量的事实默示条款也突破了合同仅仅等于合意的狭隘思想。

　　此外，尤其值得一提的是我国台湾地区民法典对习惯效力的规定，该法不仅在总则里对习惯的效力作了概括规定，而且在分则（包括在奉行物权法定的物权编）中，也有大量的关于习惯效力（往往是优先于法律适用）的规定。在国际统一私法协会（UNIDROIT）制定的国际商事合同通则中，也有很多地方对商事惯例的效力作了规定。这种正式制度安排对非正式制度的容忍也体现了法律的生活化趋势。

　　生活的法律化会造成这样一个问题，即国家逐渐陷入内部权力运作、官僚程序与精英统治的自足逻辑中，逐渐丧失了理解人们的需求的能力，与公民之间的距离越来越大。泰勒认为这是现代民主制的两个失败。[35]哈贝马斯认为，解决系统与日常生活的平衡问题的关键在于，恢复人们共享意义、理解、主体间性（inter-subjectivity）的共同体，以代替日益被权利、义务等制度化的“非语言媒介” 湮没的交流和沟通。从前文的论述中，我们可以看到，通过扩展当事人的权利义务，强调当事人之间的共同关系以及赋予习惯以法律效力，现代民法对解决这一问题作了一些贡献。

　　5、“快乐的欲望主体”或：生活风格无政府主义的形成

　　早在罗马法即对浪费人和酗酒者进行管理。[36]近代大陆法继承罗马法的传统，将这两类人视为禁治产人或准禁治产人，认为他们需要监护。而这种理性被监护状态恰好是启蒙思想家竭力反对的。那么，监护的合法性何在？

　　一般认为，酗酒是人的自由，但是，依据中世纪的神学理论，“酗酒”（其实浪费也如此）是人受诱惑的结果，此时人的意志并不是自由的，要恢复酗酒人的意志自由，就只有让他们远离撒旦。近代民法是否基于此限制他们的行为能力，我们不得而知。但是，“浪费”或“酗酒”实质上仅仅是一种生活风格或生活方式，其本身与理智的健全程度无关。国家作这种规定的目的之一在于促进社会资源配置的效益化，管束浪费人和酗酒人的身体、行为方式，并间接树立生活方式的样板。可见，民法要求的“理智”并不仅仅是指心智能力，而且也是在国家要求并且监视的一种正常生活方式，这是任何一个正常、理智的人应遵循的。正是通过对“正常人”与“异质者”（otherness/the others）的区分-当然，“异质者”纯粹是由法律建构的— 一种正常的生活秩序得以建立和巩固。正如涂尔干、福柯等人所揭示的，将异质成分对象化进而排除，有助于增进社会成员的集体意识，维护社会秩序。可见，人的身体也是随着制度、文化的改变而改变，它也是一个社会文化构建的产物，而不纯粹是一个自然的产物，民法及其实践也形塑了人的身体。

　　麦金太尔将现代社会的道德观念称之为“情感主义”，即认为传统的道德价值观念无非是一些偏见和立场而已。[37]也许是在这种背景下，《德国民法典》撤销了第6条关于宣告这两种人为禁治产人的规定，并相应地修改了第104条关于其行为能力的规定等。在20世纪90年代初期，日本也删去了民法典第11条关于可将浪费人作为准禁治产人，并为其设立保护人的规定。由此，国家对什么是“好”（good）的生活持价值中立态度，民法人生活风格的无政府主义得以形成，这是一种“我欲故我在”（费尔巴哈语）或“我感觉，故我在”（丹尼尔。贝尔语）的生活风格。在这里，国家对人的监控让位于主体自我构建与约束，一个创造肉体快乐的民法人出现了，他是“生成的”，而不是被规定的，在处理他人与自我关系的实践中，他不断地塑造着自己。

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