现代民法中的“人” ：观念与实践（下）

发布日期：2003-11-20 文章来源：互联网

　　三现代民法人的焦虑与希望

　　北川善太郎提出了现法民法与人性的关系问题，如人的物化（指人肉体的意思表示为程序化的机器意思取代）、人的界定（人与动物、植物的区分）等。[38]星野英一则从民法的技术方面讨论了人的痛苦、烦恼与近现代民法的关系，如对损害进行赔偿等等。[39]严格地说，上述问题主要是法律技术问题，下文将结合民法，从生存论的角度讨论民法人的焦虑和民法提供的“希望”。

　　在二十世纪，奥斯维辛、古拉格群岛、“动物庄园”、生态危机等惨痛事件的出现，在启蒙运动打着进步、解放口号的美丽旗帜上涂满了泪水。总结一些思想家对现时代的诊断结果，我们会发现，意义的丧失和自由的丧失是现代人最大的困境，是人成为“非人”（non-human）的根源。前者表现为人与神、人与自然、人与社会、人与自身的疏离，这造成了“专家没有灵魂、纵欲者没有心肝”（韦伯语）的道德生态。后者体现为人受匿名的知识和权力支配，社会成了一个大监狱，人人都是里面的囚徒。思想家们用技术人、组织人等词语来形容人的这种生态。这些表达也许是廉价的感伤，但更可能是切肤之痛。那么，作为一种处理人与他人、人与自然关系的工具，现代民法是如何处理这些问题的呢？下文选择几个重要的问题作一分析。

　　现代民法与人的异化

　　无论是在马克思、韦伯、卢卡奇的冷峻思考中，还是在法兰克福学派文人式的喧嚷中，[40]“异化”或“物化”（reify）都是现代人挥之不去的梦魇，自由的丧失和意义的丧失是这个社会最大的困境。技术“弗兰肯斯坦（Frankenstein）”[41]和制度“利维坦”不断地吞噬着它们的制造者：人虽然创造了它们，但再也感觉不到他是它们的创造者和主人，反而成为它们的奴隶，需要服从甚至崇拜它们。这被归结为“工具理性惹的祸”。工具理性的扩张与目的理性萎缩，使理性从解放人的救世主变成了奴役人的恶魔。现代社会利用一整套理性机制和程序技术，与各种终极价值、信仰剥离。于是，宗教、神话与传统隐退了，一切关系只能在与技术的交往中被建构、被规定，人被迫进入了非自然的存在，沦为“人道主义”的牺牲品，[42]置身于生存的裂伤中，他的尊严也受到了戕害。

　　现代民法是以自由和效率为鹄的的，换言之，民法也是一种工具理性，它以权利-义务关系模式，将市民之间的关系归结为一种可以计算的关系（甚至民法上的亲属关系也是以权利义务来表达的），人被归结为一种数字操作，他“把别人看作是工具，也把自己降为工具（马克思语）”。由此看来，民法不仅不能解决人的异化问题，反而会促进人的异化。在现代民法中，这种状况更是有增无减。一个典型的例子是计算机契约的出现。在这种契约中，人的肉体意思完全被冰冷的数字0和1取代，尽管设置计算机程序意思的主体依然是人，但是，交易毕竟是由机器完成的，而且，在计算机发出订单后，如果当事人想撤销，这时他就会陷入一种深深地无力状态：他竟然无法用自己的肉体意思撤销机器意思。

　　但是，并不能说，因为道德、价值是不能计算的，所以现代民法就完全排除伦理性的东西，也不是说，现代民法拒绝人所有的情感。现代民事司法中对一般性条款的大量运用，可以说是遏制工具理性无限扩展的一种努力，因为它把社会的主流价值、道德观有机地融入了成文法中。民法与个人情感联结（或者是剥离）的方式则主要是由“动机”这一法律技术创造的。正因为此，田中耕太郎博士才认为，商人活动的世界是一个剥去了法律之外的一切要素的（自然的、血族的、历史的、人道的、道德的）纯粹法律世界；而民法世界则是具体的、个性化的。[43]虽然《法国民法典》的“原因”，英美法中的“对价”均包括人的动机，但是，按照传统民法理论，动机若不表示出来，成为意思表示的一部分，则不产生任何民法上的效力，其目的在于保障交易安全，强调行为的格式化、一体化的客观效果，因为动机是个性化的、具体化的目的，外人不易察知，如法律承认其意义，势必使法律的可计算性价值大为减损。现代民法比以往更关注动机，甚至可以说追求妥当性的判决都多多少少与法官对当事人的动机的探求有关。

　　现代民法与消费文化

　　马克思指出，资本主义社会是历史上第一个以商品为中心组织起来的社会，这意味着生产和消费将成为社会活动的中心。在这种社会，“个人仅仅被当作一种被实现了的功能。”[44]因此，大公司自行设计产品，控制价格，然后通过庞大的“功能网”向消费者灌输。消费者已失去了纯粹个人选择的自主性和独立性。因此，加尔布雷西认为，在现代资本主义社会中，“消费者主权”已经让位于“生产者主权”。[45]更有后现代意味的是，企业还不断地生产着各种各样的欲望，所有的人不仅追随生活风格，而且被迫如此，在消费领域内尤其如此。[46]承马克思对商品如何构成社会秩序以至于成为社会分化基础的讨论，以及法兰克福学派对大众文化批判的余绪，法国思想家布希亚（J Baudrillard）对消费文化作了最激烈的批判。他认为，在这个充满“幻像”（simulacra）和“模拟物”的社会里，“使用价值”与“交换价值”已经失去了原有意义，在商品交换中，真正通行的是符号消费。人们以无目的的消费来获得快乐，以及一种虚假的自由感。[47]也就是说，人的消费欲望是被社会生成的，消费是文化的产物而不是出于个人的需求。

　　对人的这一困境，现代民法同样也是无能为力的。随着合同内容的复杂化和专门化，在生产者、销售者与消费者关于产品的知识、信息极不平衡的情况下，现代民法依据诚实信用原则，在特殊的证券交易（如发行新股交易或转换公司债的交易）、特殊性保险契约（如变价保险）以及复杂的金融交易中，让生产者、销售者承担严格的告知义务（或称情报提供义务），以使消费者能拥有更多的信息。但是，由于专门知识的垄断化以及抽象系统的大量存在，个人的判断力无可避免地减退了，它越来越被各种媒体、广告所替代，这不是让生产者、销售者承担告知义务就能解决的。

　　而且，现代民法还助长了这种消费文化，它鼓励一种对未来的消费。随着分期付款买卖（在大陆法上也称为所有权保留买卖）的兴起，各国纷纷制定了专门法，如日本《分期付款销售法》、德国的《分期付款法》（后为《消费信贷法》取代）等等，从某种意义上，这是对惩忿禁欲、精打细算、害怕负债的“清教伦理”的一种当代反讽（irony）。但是，在分期付款买卖中，我们也看到一种强弱关系的悖论。如前所述，在现代民法中，消费者与生产者、销售者的强弱地位是由法律在当事人缔约前就预先设定的。但是，在分期付款买卖中，实际上消费者处于一个相对有利的位置，尤其是在信用机制不发达的情况下，因为销售商要使消费者履行合同可能会非常困难。由此可见，在合同中，弱者与强者不是预先确定的，而是在合同的缔结和履行的实践中确定的。这也可以算是制造的消费文化的一种事实上的反抗。[48]

　　现代民法与生态危机

　　在本世纪，人从“万物的灵长，宇宙的精华”（莎士比亚语）的尊贵地位上重重地跌了下来。在经历了哥白尼、达尔文、弗洛伊德对“人”的打击后（这种打击只是观念上的），人仍然是“大自然的主人与占有者” （笛卡尔语）。人们继续讴歌对自然的征服，江河开路，群山让道仍被视为是人的伟业。在海德格尔看来，人们征服天空，掠夺自然，戕害大地，甚至已使世界幽暗、万物消失，人的栖居地不再拥有完整地天、地、人、神四重居住者，[49]以至于今天的生态可以用“自然的终结”一语来形容。而且，“切尔诺贝利无所不在”，环境风险全球化了。

　　在70年代初期的生态觉醒时期，环境权被规定为一项基本人权。但这种权利依然是“人”的权利而不是环境的权利。而且，在现代民法中，世界远远不是人类的“家”，而是被“图象化”（海德格尔语）地等待人们去征服的客体，是一个可以计算、预测、消耗的材料，现代民法继受“人与物”这一传统划分深刻地说明了这一点：环境仍是被作为物来对待的，人继续是唯一的主体。二战以来，因为环境法、自然资源法从民法中脱离出去，成为发展最快的法律，民法对环保的贡献仅止于确立无过错侵权责任。但是，依据民法损害赔偿原理，损害必须是已经发生了的现实的损害（包括危害状态和实际结果），[50]对可能造成的损害，民法是无力调整的，只能由其他法律来调整。

　　现代民法与“组织人”生态

　　在现代社会中，绝大多数重要事务都是通过组织有计划地完成的。与组织无孔不入现象相伴而生的是个人力量的萎缩，个人不得不求助于组织，依靠组织生活，无时无刻不处于组织中或与组织打交道，斯多葛式的生活方式已经一去不返了。所以，詹明信指出，在集团资本主义、组织人（organized man）纷纷涌现、在商业乃至国家官僚化和在人口爆炸的今天，个体性的主体已经不存在。[51]这是现代人生存的一种荒谬：一方面，个人主义成为一种新的宗教；一方面，在与他人的关系中，个人越来越以某个组织的成员身份（在民法中是法人的代表人或代理人），双方以个人名义的交往大大减少。对现代人的“组织人”这种生存状态，民法也是无能为力的。相反，民法还为中的法人设立的准则主义甚至还促进了这一趋势。[52]民法为个人在更大程度上实现自身提供了一个有力的工具-法人制度，但同时也使个人隐没在法人中。

　　四现代民法人的道德实践能力

　　在任何一个社会里，基于人的理性与激情的对立，[53]都可能存在帕森斯所谓的“霍布斯秩序问题”（the Hobbesian problem of order），即人人都处于交战状态。[54]每一个社会相应的都有一套机制解决这个问题。考虑到对一个处于常态的社会而言，这一问题并不严重，我将结合现代民法人的形象，进一步讨论“亚当。斯密问题，”即在市场体制中，如何维持人同情心及其它美德，[55]以及现代民法如何避免原子式的民法人丧失社会责任感，“使公德的源泉干涸”的情况出现。[56]换言之，一个有充分自我约束、自我控制的道德实践能力的民法人是如何培养起来的？首先让我们看看斯密问题出现的背景。

　　应该说，在古希腊的伦理思想中，生命与逻各斯之间的对立就已经隐含了这一问题。在文艺复兴时代，人的感性生活复活了，尘世的幸福被最大限度地肯定，因此造成了人的伦理实践能力普遍低下，人欲横流的局面。[57]在工业社会初期，这一问题就被圣西门等思想家敏锐地意识到了。对传统与现代社会的结构性变化，有尚武社会。

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