巨额财产来源不明罪研究（二）

 

　　3.1 “明显超过”的界限认定

 

　　巨额财产来源不明罪中规定财产或者收入“明显超过”支出的，在责令说明理由后不能说明的以非法所得论处。但是“明显超过”由于过于含糊和宽泛，不利于司法实践中争取把握，而且有学者认为这一规定与罪刑法定原则相悖。此外，还有学者指出这与“差额巨大”重复，应删除其一。因此，在认定本罪时如何理解“明显超过”，的确值得认真思考。

 

　　本文认为，首先，“明显超过”并没有违背罪刑法定原则，该原则要求明确性和法律主义，即刑罚规范的明确性，反对绝对不定期刑和立法模糊。 [12]但罪刑法定原则并不等于绝对的明确， 出于刑法的稳定性和通过正当程序的控制，相对的确定和合理的模糊不仅有助于法官合理地运用自由裁量权，而且有助于促进实现实体公正。同时，“明显超过”具有司法操作性，根据司法解释规定的30万元人民币的立案标准，“明显超过”就是财产或者支出减去个人的合法收入差额大于30 万元人民币。具体的计算方法是以个人的财产或者支出为基准。最后，“明显超过”与“差额巨大”是一致的，至于是否属于立法技术上的重复，与把握“明显超过”是性质不同的问题，不可以混淆。二者在认定罪与非罪上是相呼应的，“明显超过”的集中表现就是“差额巨大”——30万元。

 

　　3.2 本罪与其他罪名的区分

 

　　巨额财产来源不明罪是刑法典中贪污贿赂犯罪一章的罪名，在犯罪主体、客体、客观方面和主观方面与其他的罪名具有一定的相似性，但是还是存在很多细微的区别。总的来说主要是与贪污罪、贿赂罪和挪用公款罪分辨，二者区别如下：

 

　　（1）主体上有些不同，贪污罪中的主体有“受委托管理、经营国有财产的人员”和“关系密切人员”， 贿赂罪的主体是一般主体，不完全同于本罪的犯罪主体。（2）客体上不同，主要客体都是职务的廉洁性，但是次要客体或附随客体不同，如挪用公款罪的次要客体公款的占有、使用的权利。对象上也有不同，本罪限于行为的财产或者收入，而贪污罪中则有回扣、他人的财物，挪用公款罪中为公款和特定款物等。（3）客观方面不同、犯罪的方式、场所不同，贪污罪是利用职务之便侵吞、骗取公司财产，挪用公款罪是利用职务之便挪用公款的行为。（4）认定秩序不同，如果查明是贪污贿赂等罪所得的财物，则以前述罪名论处，在不能查明和确认为前述罪名的情况下，则以本罪论处。如果是部分查明为贪污贿赂等罪，则剩下的仍以本罪论处。

 

　　3.3 本罪共同犯罪的认定

 

　　巨额财产来源不明罪的犯罪主体是国家工作人员，属于具有特定身份的人。而在司法实践中，具备或者不具备国家工作人员身份的亲属帮助国家工作人员隐匿、编造巨额财产来源是比较常见的情形。因此，探讨身份与巨额财产来源不明罪共同犯罪之间的关系实有必要。

 

　　（1）双方均为有身份者。有学者认为，行为人与其亲属都有国家工作人员的身份，在这种情形下财产共同、义务共同、不履行义务共同，因此应当视为共同实行犯。 [13]另有学者认为在一个家庭内有几个国家工作人员的情况下，构成共同犯罪与家庭内国家工作人员的个数无关，关键是看当初取得某笔财产时其行为是否构成了共同犯罪，而不能看其家庭内财产叠加的结果。本文认为本罪要惩罚的是持有非法巨额财产的行为，如果一家庭内有几个国家工作人员，因一方的贪污、受贿等犯罪行为而被查出拥有巨额财产的情况下，如果被查出的一方指明财产是属于另一方所有的，则应由另一方说明财产来源，对方不能予以说明的，可单独以巨额财产来源不明罪定罪；若双方都无法说明的，则应以共同持有定罪。若被查处者指明是多方拥有的，在无法说明其合法来源的情况下，也应认定为共同持有。

 

　　（2）无身份者与有身份者。对于这一问题，理论上有三种观点，即肯定说、否定说和折中说。 [14]本文认为身份犯必须以有身份者的行为为前提，无身份者作为实现构成要件事实的参与者可以符合它的修正形式（教唆犯、帮助犯），但是，无身份者是从属性的，不能构成身份犯的共同正犯。故在本罪中，虽然可能出现在国家工作人员拥有非法巨额财产后，作为家庭共同财产和其不具国家工作人员身份的亲属共同持有，但法律设置此罪的目的针对的是国家工作人员的职务廉洁性，而不是作为对任何人持有来源不明巨额财产的惩治。作为家属，不具有国家工作人员的主体身份，更没有被司法机关责令而负有说明义务。

 

　　（3）无身份者与有身份者。无身份者可以成为有身份者实施的纯正身份犯的教唆犯或帮助犯，这在中外理论上是没有争议的。但对本罪的教唆和帮助行为却有不同认识。 [15]有观点认为，本罪的教唆、帮助行为表现为：第一、行为人明知国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入这一事实，却通过劝说、鼓励、怂恿、授意等方法，教唆国家工作人员拒不说明财产来源。第二、 行为人明知国家工作人员的不明来源巨额财产的存在，而帮助国家工作人员转移、藏匿不明来源的巨额财产，使司法机关无法查清来源。 [16]本文认为，这一观点是建立在认为“本人不能说明其合法来源”，也是该罪的构成要件的基础上的。但本文前面已经论述，本罪是持有型犯罪，在立案侦查之前犯罪行为持续存在，不能说明来源只能是程序上的规定，不属于构成要件的部分。因此，在立案侦查前，行为人教唆有身份者转移、隐藏财产或者帮助有身份者转移、隐藏财产，应以共同犯罪论处。在司法机关立案侦查后，行为人帮助国家工作人员转移、隐藏其财产的行为，或者向司法机关作虚假证明，隐匿国家工作人员犯本罪的有关证据，企图使被告人逃避法律追究等行为，则不能作为本罪的共同犯罪处理，只能以窝藏罪或包庇罪单独定罪量刑。

 

　　第四章  巨额财产来源不明罪与证明责任

 

　　4.1 问题的提出

 

　　证明责任是司法机关或者当事人收集或者提供证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己的主张的责任。否则，将承担其主张不能成立或者败诉的危险。 [17]证明责任总是与一定的诉讼主张相联系，根据权利义务相统一的原理，诉讼主张的提出者应负有证明责任。在刑事诉讼中，证明责任是提供证据和说服责任的统一，即包含客观证明责任和主观证明责任。此外，证明责任总是和一定不利的诉讼结果相结合，如果诉讼主张的提出者没有履行足够的证明责任，则面临败诉的风险或者不利结果。 [18]

 

　　巨额财产来源不明罪中明文规定：“可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。”这一规定，引起了理论界的极大兴趣，掀起了关于本罪证明责任的大讨论。一般而言，在刑事诉讼中，根据无罪推定原则和反对强迫自证其罪原则的要求，控诉方或检察机关承担证明责任，被告一般不承担证明责任。 [19]然根据刑法典的规定：“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”，是否颠覆了刑事证明责任的基本分配标准，产生了民事证明责任中的举证责任倒置情形呢？对此，主要有以下几种观点：

 

　　（1）举证责任转移说，认为控诉方要想指控行为人犯有该罪，即试图打破其无罪状态，就要对其财产多少、财产来源、超过合法收入的财产等负举证责任。初步证明行为人犯有该罪后，举证责任就转移到了被告人一方，即由其证明自己未犯该罪。如果控诉方坚持自己的主张，则举证责任又转移到控诉方。如此循环往复，直到一方“理屈词穷”，无法说明证明自己的主张，举证责任分配才全部结束，并有一方承担败诉风险。

 

　　（2）辩护权利说，认为在该罪中，被告人可以说明巨额财产的来源，也可以不说明，被告人的说明行为是一种辩护行为，而不是履行证明责任的行为。司法机关认定被告人成立该罪的结论并不是从被告人不能说明巨额财产来源合法的行为中推断出来的，而是司法机关的证明结果。

 

　　（3）控、被告双方共同承担说。司法机关承担证明被告人的合法财产、超过其合法收入的财产、支出（以下简称超额财产）的多少负担证明责任，并要尽可能的查明其超额财产的来源，对被告人说明的来源进行查证。被告人对司法机关无法查明的超额财产的合法来源负担证明责任。 [20]

 

　　可见在理论界和实务界中，对于如何解读巨额财产来源不明罪的证明责任有着很大的争议。因此，正确地解读本罪的证明责任有着重要的理论意义和司法价值。

 

　　4.2 巨额财产来源不明罪中证明责任的解读

 

　　（1）刑事证明责任分配的一般原理

 

　　刑事证明责任的分配，是指证明被告人有罪、无罪或者与其他犯罪有关的特定事项的责任如何在有关机关和当事人之间进行分配或者配置的问题。在两大法系中，基本上都坚持控诉方承担证明被告有罪的责任，被告人不承担自证其罪的责任。根据无罪推定原则的基本要求，存疑时有利于被告人，证明责任的“一边倒”是有控辩地位不平等要求。然而，出于利益平衡和诉讼便利的考虑，根据法律或者案件事实情况以及一般证明原理，也可以要求被告人承担证明责任。

 

　　在两大法系中，被告人可能需要对以下事实承担证明责任：第一、制定法规定的情形和其他可能反驳的证据；第二、被告的某些积极抗辩主张；第三、阻却违法性或有责性的事实，如无意识；第四、被告主张的程序性事实，如回避；第五、被告方独知的事实。总之，由被告方承担证明责任具有以下几个特点：其一、只有在控辩方对被告人构成犯罪的基本事实进行证明后，辩方才需要对法定的拥有其证明的部分事实进行证明。其二、即使对于法定的应有被告承担证明责任的变狐狸有，在辩方履行证明责任后，最终反驳其存在的责任仍然由控方承担。其三、只有那些控方无法证明或难以证明且辩方可能证明的事实，才可以要求辩护方承担证明责任。

 

　　在巨额财产来源不明罪中，检察机关“可以责令其说明来源”。这说明在此之前检察机关就已经进行了调查取证，在收集了足够证明“财产或者支出明显超过收入”后，才要求犯罪嫌疑人说明来源的合法性。在贪污腐败案件中，调查取证极为艰难，如果一味的遵循控方证明就会导致放纵犯罪、不方便司法、拖延诉讼进程等。因此，可以要求嫌疑人或者被告对自己独知的事情或者其他事实承担证明责任。所以，本文更赞同“举证责任转移说”。要求嫌疑人承担说明来源合法的责任，没有与刑事证明责任的基本原理相冲突，没有违背无罪推定原则的基本要求，没有侵害被告方的人权，有助于优化诉讼结构，协调控辩双方的动态关系。总之，巨额财产来源不明罪中的规定，与无罪推定原则相符合，没有强迫自证其罪的嫌疑，符合我国宽严相济的刑事政策，是我国刑事诉讼证明责任中的特殊规定。

 

　　（2）刑事证明主体及其证明范围

 

　　证明主体就是在诉讼中提出自己的诉讼主张，并提供证据证明其诉讼主张，而且在诉讼程序结束之际，如果事实处于真伪不明的状态下，承担败诉或者不利后果的一方当事人。通过上述论证可见，巨额财产来源不明罪中的证明主体仍然是控诉机关。但是，被告方承担行为意义上的证明责任。即说明来源合法的责任，这是证明责任“转移”，可以根据客观情况在当事人之间反复转移。 [21]

 

　　在明确了证明主体后，控诉机关的证明责任有：第一、收集证据证明财产或支出明显超过收入；第二、在嫌疑人提出合法来源的抗辩后，继续提供证据证明其来源不合法，以证明构成本罪。而对于被告方，只需承担主观证明责任，在控诉机关责令说明来源后，证明来源合法即可，而不需要证明自己不构成本罪。

【作者简介】
孙道萃，江西明实律师事务所。

【参考文献】
[12] 赵秉志主编．刑法总论[M]．北京：中国人民大学出版社2007．46-50．
[13] 时延安、刘伟．巨额财产来源不明罪适用中若干问题研究[J]．国家检察官学院学报．2002年第10卷第3期．
[14] 赵秉志主编．犯罪总论问题探索[M]．北京：法律出版社2003．516．
[15] 孟开勤、鲁利敏．巨额财产来源罪研究[J]．www.criminallawbnu.com．
[16] 赵秉志著．刑法基本理论专题研究[M]．北京：法律出版社2005年版．554．
[17] 樊崇义主编．证据法》（第三版）[M]．北京：法律出版社2003年版，第275．
[18] 宋英辉主编．刑事诉讼法学[M]．北京：中国人民大学出版社2007．272．
[19] 宋英辉主编．刑事诉讼法学[M]．北京：中国人民大学出版社2007．274．
[20] 陈光中主编．刑事诉讼法[M]．北京：北京大学出版社2003．另见孟庆华．贪污贿赂罪重点疑点难点问题判解研究[M]．北京：人民法院出版社2005．
[21] 孙长永．论刑事诉讼中的证明责任[J]．中外法学．2004年第3期．