既判力论
发布日期：2003-11-21 文章来源： 互联网
（一）既判力概念
一般认为，既判力是判决实质上的确定力，是指确定判决对诉讼标的之判断对法院和当事人产生的约束力。判决中对诉讼标的之判断部分，实际上是对诉讼标的中实体内容（即原告获得实体法上的具体法律地位或具体法律效果）所作出的判断部分，构成判决的主文。
法院判决处于不能够利用上诉取消或变更的状态，叫做判决的确定。判决在确定之时即产生既判力。确定判决是大陆法系和英美法系中的概念，在我国通常称为生效判决，判决确定的时间即我国所谓的判决生效的时间。
既判力观念渊源于罗马法，大陆法系民事诉讼法都采用了这个概念。在英美法系，与大陆法系“既判力”观念最相近的是“Res judicata”。据《布莱克法律词典》的解释，是指“已判决的事项或案件。其效力规则是有完全事物管辖权的法院作出的终局判决对当事人及其利害关系人的权利具有决定作用，同时该判决绝对地阻止他们就同一请求和诉因再行起诉”。因此，有人将Res judicata直译为既判力。判决既判力是各国民事诉讼法所必须遵守的一个原则，在美国则被称为既决判决规则。
既然对案件中的实体法事项作出确定判决，并且判决是诉讼程序中当事人和法院共同作用的结果，那么既判力要求当事人和后诉法院对确定判决内容必须予以遵守。从当事人的角度来说，对于既判的案件不得再为争执（即提出相异的诉讼主张），在制度上则体现为禁止当事人再行起诉（包括反诉），如再行起诉则应予驳回。这就是既判力的“禁止反覆”的作用，为既判力的消极效果（或作用）。从法院的角度来说，既判力的积极效果（或作用）要求法院在处理后诉时应受确定判决的拘束，即法院应以确定判决中对诉讼标的之判断为基础来处理后诉，不得作出相异的判决。这是既判力的“禁止矛盾”的作用。对于既判力的消极效果（或作用），则强调一事不再理的理念和意义，而对于既判力的积极效果（或作用），则强调判决具有拘束后诉判决的积极作用。
什么样的判决才具有既判力？通常情况下，具有既判力的判决须为确定的终局判决。终局判决是指能够终结其审级程序效力的判决，终局判决一作出即意味着该审级程序结束。比如，一审的终局判决一作出一审程序就终结。终局判决可分为一审判决、上诉审判决；全部终局判决、一部终局判决等。确定判决，包括可以上诉但上诉期间届满的终局判决和不可上诉的终局判决。确定的终局判决要能够对后诉产生既判力，要求前诉与后诉是同一之诉，即前诉与后诉的当事人、诉讼标的和案件事实相同。然而在特定情况下，也不要求前诉与后诉的当事人相同（详见下文既判力的主观范围）。
具有既判力的法律文书有哪些呢？首先是我国法院作出的确定的终局判决、 我国承认或执行的外国法院确定的终局判决。原先，既判力制度和理论主要处理法院判决的效力问题，但是，如今既判力出现了扩大化现象，比如人们认为，法律赋予其强制执行力的生效的调解书（包括法院制作和非法院制作）、确定的支付令、放弃和承认诉讼请求及裁判上和解的法庭笔录、破产程序中记载确定破产债权的债权表、（我国和国外的）仲裁裁决（在我国劳动仲裁裁决除外）等等，也具有既判力。其主要理由是，既然对民事纠纷的实体问题已经作出了终局解决，并且这种解决获得国家正式制度上的承认，就不该对此案件由民事诉讼再次解决，这种做法不仅符合既判力的精神，而且也是在民事诉讼制度上对其他解决纠纷方式的尊重和支持。
关于既判力和一事不再理的关系，学说上存有同一说、区别说和交叉说。同一说认为，一事不再理原则属于既判力的概念范围，既判力当属一事不再理原则在民事诉讼中的特殊表现，因为禁止法院就同一既判事项重复审理，这一效力的基础实际上贯彻了解决纠纷的一次性原则，亦即一事不再理精神。基于这个理由，判决的既判力不外是诉讼上所表现的一事不再理的理念而已。同时，民事诉讼中的一事不再理原则，应认为系既判力消极作用的表现，不应视为存在于既判力之外的另一项独立的制度。
区别说认为，既判力重视的是禁止法院就同一事件为前后矛盾的判决，并非一事不再理，而一事不再理是指判决一经确定，法院不得就同一事件再为审理。一事不再理是刑事诉讼制度中重要的审判制度，保护被告的正当权益，符合法律正义。因为民事诉讼与刑事诉讼存有不同，作为民事判决对象的私法上的权利义务关系，即使已被确定，也有发生重复的可能性，所以如果加进时间因素来考虑的话，从严格意义上说，不存在同一案件，而刑事裁判是以审判过去所为的具有可惩罚性的行为为目的，其同一性不变。
但是，我们主张赞同交叉说一事不再理主要包括以下效力：（1）诉讼系属效力，即对于已经起诉或正在诉讼中的案件，当事人不得再行起诉，即使再行起诉法院也不得受理； （2）既判力的消极效果即对于已经作出确定判决的案件，当事人不得再行起诉，法院也不得受理。可见，在既判力的消极效果方面，既判力和一事不再理有着一致的内容，然而既判力的积极效果则是一事不再理所不具有的，而一事不再理中的诉讼系属效力则不为既判力所包含。
（二）既判力本质
既判力的本质实际上是关于确定判决为什么具有既判力？或者说确定判决具有既判力的根据是什么？在此，笔者首先介绍有关学说，然后阐释自己的看法。
1.有关既判力本质的学说
最初，理论上以古罗马法中的一事不再理原则和诉权（actio）消耗理论，来解说判决既判力本质和根据。在古罗马法中，实体法与诉讼法合一，诉权（actio）包含着现代法意义的诉权和实体请求权。当事人（原告）的诉权在诉讼上一经行使并经审判即告消耗（消灭），该诉权则不得再次行使，也就无重新审判的余地。因此，判决有既判力的依据是原告的诉权消耗，既判力本质即单纯的一事不再理（就既判事件禁止重新审理）。随着既判力制度的发展，人们更加强调一事不再理和诉权消耗原则所无法包含的既判力的积极功能，因此如今人们抛弃以最初的一事不再理原则和诉权消耗理论来探讨既判力的本质和根据问题而另作探究。
继一事不再理说而起的是（旧）实体法说，继后产生了（旧、新）诉讼法说、（新）实体法说、权利实在说和实体法诉讼法二元说等。下面简要介绍诉讼法说、实体法说和实体法诉讼法二元说。
（1）实体法说
旧实体法说把确定判决视为当事人之间的和解契约，属于实体法上的法律要件之一。该说认为，既判力本质就是确定判决具有创设实体法上权利义务的效果，或者说实体法上的权利义务关系是依据确定判决而确定的。换言之，确定判决具有创设效力，能使当事人之间真正既存的权利归于消灭，也能使当事人间真正不存在的权利发生存在的结果。判决既判力之所以拘束当事人和法院，是因为经判决后的实体权利义务状态，除了依判决内容所确定的状态而存在之外，没有其他的真实状态可言，所以当事人和法院仅能受判决内容的拘束，没有其他主张的可能。
旧实体法说利用判决与实体法上法律关系的联系来说明既判力的本质有其可取之处，但是此说违背判决既判力的相对性原则。既判力的相对性原则是，既判力原则上只对原被告双方有拘束力，案外人不受他人间诉讼结果的拘束。但是，按照此说，确定判决具有创设实体权利义务的效果（形成效果），这种效果可以拘束所有案外人，从而无疑承认了判决既判力具有绝对效力，这样将无法区分判决既判力与判决形成力，并且难以说明既判力的消极作用。
旧实体法说的局限导致新实体法说的产生。新实体法说认为，既判力本质一方面是确定当事人之间的实体权利或法律关系，另一方面在法院与当事人之间发生一事不再理的程序作用，所以既判力兼有实体法与诉讼法双面作用。但是，该说认为，既判力首要目的是为当事人的利益而解决权利不明状态，既判力虽亦有禁止当事人重新起诉而拒绝其滥用诉讼程序的公共利益，但这并非既判力目的。此说不再否认既判力具有诉讼法上的意义，将一事不再理的作用视为既判力本质内容之一，是合并旧实体法说和新诉讼法说的产物，承认既判力的实体作用和程序作用：判决既判力在实体上拘束后诉法院的审判，在程序上后诉法院应以不合法为由驳回对既判事项的重行起诉。德国学者虽以新诉讼法说为通说，但近年来一些学者修正旧实体法说而主张新实体法说。
（2）诉讼法说
诉讼法说是为了纠正旧实体法说的局限而建立的。旧诉讼法说认为，既判力与实体法上权利义务没有关系，系纯粹诉讼法上的效力，是在诉讼上专门对法院的一种拘束力，也就是当某个法院作出的判决被确定后，基于国家裁判统一性的要求，不管确定判决是否正当，均不许后诉法院作出与前诉相矛盾的判决。至于当事人为何也受既判力拘束，是因为既然法院都受其拘束，当事人纵然提出异议，法院也不得接受，即是说由于确定判决对法院具有拘束力，才间接地对当事人产生拘束力。旧诉讼法说因排斥旧实体法说的确定判决创设实体权利状态的看法，而强调后诉法院受前诉法院判决的拘束，所以理论上又称之为拘束说。旧诉讼法说将既判力视为消极的诉讼要件，法院应依职权审查之。
新诉讼法说是由旧诉讼法说分离而产生的。新诉讼法说，又称“新一事不再理说”。该说认为，一事不再理是法院判决的最高理念，既判力遵循这一理念而禁止重复审理既判事项。前诉判决内容之所以拘束当事人和法院，实际上是后诉法院有拒绝重复审判的效力所产生的结果。当事人就同一既判事项再行起诉的，法院不得再行审判，应以诉不合法为由驳回原告之诉，因为原告之诉必须具备其诉讼标的未经具有既判力的判决的判断（消极的诉讼要件）。新诉讼法说与旧诉讼法说均认为既判力的本质并非具有实体法上的意义。不同之处在于，新说以判决既判力的诉讼法上的效果为绝对效果，并要求后诉法院绝对禁止重新审判，而不再保留旧说所主张的在例外情形可重新审判。
诉讼法说的主要问题是，割断了判决与实体法权利义务关系的联系，而判决本身是诉讼法与实体法联系的具体体现，一旦割断了判决与实体法权利义务关系的联系，就很难说明法院的审判活动与实体法的相互关系。
（3）实体法诉讼法二元说（综合既判力说）
此说是日本学者中村宗雄在批评以前各种学说的基础上提出的一种学说。该说认为，诉讼是实体法和诉讼法综合作用的“场”，对于既判力本质也应当从实体法和诉讼法两方面来理解。一方面，判决既判力使民事实体法律关系的存否得到确定，使抽象的实体权利转变为具体的实体权利；另一方面前诉判决的实体确定力对于后诉产生程序上的拘束力。只有当判决中被实在化的具体权利作为既判力表现出来，其诉讼上的确定力才有用武之地。总之，既判力尽管表现为程序上的拘束，但其根据则是被判决实在化了的具体实体法规范的实体确定力。
2.己见
民事诉讼是以国家公权力解决民事纠纷的一种正式机制，其中蕴涵着维护国家社会公益和保护当事人私益的因素。这是我们理解和阐释既判力根据的基点。具体分析如下：
（1）既判力的本质涉及诉讼法与实体法的关系问题。既然民事诉讼是实体法与诉讼法共同作用的“场”，判决本身是诉讼法与实体法联系的具体体现，那么在既判力本质问题上就没有理由坚持私法一元论和诉讼法一元论立场。既判力体现了对当事人实体争议的判断，与当事人解决纠纷和保护实体权益的目的是一致的，其中当然包含了实体性和当事人的私益；同时，既判力具有禁止就既判案件再行起诉和审判，其根据主要在于维护法律和判决的权威性和安定性等，所以其中包含了诉讼性和公益。正是由于既判力所具有的诉讼性和公益，民事诉讼制度和理论才把既判力作为诉讼要件和法院职权调查事项，由法院主动依职权就判决有无既判力进行调查。当事人间不得以合意方法约定变更或排除既判力的拘束
（2）民事诉讼是以国家公权力解决民事纠纷的一种机制，其最终结论（确定终局判决）体现了国家法律、法院和司法权的权威。这就要求确定判决应当具有既判力，法院和当事人等不得随意地排除判决的既判力或协议变更既判力的范围。
（3）从维护法律和程序的安定性来说，既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判。判决具备既判力是法律和诉讼程序的安定性的内在要求和基本要素。法治国家原理要求以判决确定力制度实现法律和诉讼程序的安定性。
（4）就程序保障下的自我责任而言，诉讼中，既然从实质上保障当事人适时适式提出资料、陈述意见或进行辩论的机会，并且在未被赋予此机会的情况下所收集的事实及证据不得成为判决的基础，那么在充分程序保障之下所得到的判决结果理应由当事人承担，当事人理应遵从判决的既判力。
（5）从诉讼效率或纠纷的一次性解决的角度来看，既然法院依法对实体争议作出了解决或判断，就不得对同一争议再次起诉或重新判决。如果判决不具备既判力或既判力软弱，必将导致确定判决不断被撤销或变更，势必造成纠纷长期得不到解决和民事权益得不到及时保护。这就背离了国家设置民事诉讼制度和当事人进行民事诉讼的目的。如果从维护人权的角度来看，任何人不得无正当理由因同一争议而受到两次起诉和审判。
一般说，相对法律和诉讼的权威性和安定性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，法院、检察院可频繁发动再审程序，判决的既判力和权威因此受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序，在这样的再审机制下，却大失所望。以此代价换得个案公正，是否值得不无疑问。而且，我国已经加入WTO，涉外民事诉讼或者国际民事诉讼将日益增多，如果我国因为再审程序的频繁发动而使我国法院判决的既判力不断被变更或撤销，则势必导致我国法院判决不被外国法院所承认或执行，因为在涉外司法协助中，我国法院判决由于被执行人或被执行财产在外国而需要得到该外国法院的承认方可获得执行，而我国法院判决若要能够被外国法院的承认或执行，其一个必要条件是，我国法院判决必须是确定判决（即具有既判力）。
赋予判决以既判力，就应有当事人接受既判力所致的不利益（个案不公正）的正当根据：维护法律和诉讼的权威性和安定性、当事人已经接受充分的程序保障等。当然，因维护法律和诉讼的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护法律和诉讼的权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在符合严格的法定要件下，可以排除判决的既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。
（三）既判力范围
既判力的范围主要包括既判力的时间范围、客观范围和主观范围。
1.既判力的时间范围
确定既判力的时间范围，其意义主要在于，在时间界限上明确确定判决在何时所确定的实体权利义务对后诉有拘束力。原则上，既判力标准时为本案最后辩论终结之时。因为判决所判定的是本案最后辩论终结时的实体法律问题，在本案最后辩论终结之后发生的实体争议，由于没有经过当事人的起诉和法庭的辩论审理，所以不应受到既判力的拘束。
2.既判力的客观范围
既判力的客观范围，即确定判决中哪些判断事项具有既判力。判决书内容主要包括案件事实、判决理由和判决主文等，而判决既判力的客观范围原则上仅以判决主文为限。所谓判决主文，是指判决中对诉讼标的之判断的部分，即判决结论部分。因此，既判力的客观范围就是本诉的诉讼标的。有时由于判决主文比较简洁，单从判决主文还难以判断既判力的客观范围，所以还要结合判决的事实理由来明确判决主文的具体内容。这与如何识别诉或者诉讼标的是一致的，即在有些情形中，特定的诉或者诉讼标的需要结合具体的案件事实才能识别出来。
一般认为，判决的理由没有既判力，因为判决的理由只是法院对诉讼请求进行判断的前提和手段，不是判决的对象。不过，在特殊情形中，判决的理由也得具有既判力，从而构成既判力客观范围的例外，比如法院对被告抵销抗辩的判断属于判决理由，但是有关被告抵销抗辩的判断在获得法院支持的情况下却具有既判力。举例说明如下，原告A请求被告B偿还借款30万元，在诉讼中B则抗辩A欠己10万元并主张抵销这10万元；如果B抵销抗辩成立，而判决在其抵销抗辩范围内不具有既判力，那么B在后诉中又可向A主张已经抵销的10万元，若B胜诉的话则意味着B从A处一共得到20万元。这显然既不合理又不合法。 由此可见，什么事项具有既判力往往需要考量多种因素，其中包括实体上的合法性和公正性的要求。
抵销抗辩并非绝对具有既判力，一方面法院就抵销抗辩所作的判断必须为实体上的判断，因此法院以反对债权不具备抵销要件而禁止抵销的，以及法院以被告抵销的意思表示无效等理由所作的判断并不发生既判力；另一方面抵销抗辩只不过是防御方法，法院对此所作的判断，并不表现于判决主文，但是必须在终局判决的理由中经判断才有既判力可言。 就同一请求已主张抵销而又另行起诉的，虽然不属于同一事件再行起诉，法院基于防止矛盾裁判和求得诉讼经济的考虑也应当以诉无理由驳回其诉讼请求。 不过，如果法院并未同意抵销的，则应当允许被告就未抵销的债权提起诉讼。
根据美国《判决重述》（第2版）第26条的规定，不具既判力的例外情形有：（1）如果当事人之间有协议，被告同意把请求分开起诉的，那么被分开的请求不受另一部分请求判决的既判力拘束；（2）前诉法院的判决中明确保留了原告可以再诉的，比如由于公害等连续发生损害的诉讼，实体法规定允许对将来产生的损失可个别起诉的；（3）前诉判决明显与宪法或制定法存在着矛盾，并且前诉判决的结果是不公平的。
3.既判力的主观范围
既判力的主观范围，是指既判力作用的主体范围，即哪些人受到既判力的拘束。作出确定判决的法院应当包含于既判力主观范围之内。除法院以外，既判力的主体范围原则上只限于当事人之间，即既判力的相对性。这是因为民事诉讼是解决当事人之间的民事争议，判决的对象是当事人之间的实体争议，所以既判力理应作用于当事人之间。再者，根据程序保障下的自我责任，判决的既判力及于当事人是理所当然的，如果将判决的既判力及于当事人以外的案外人，由于案外人没有参与诉讼实际上是剥夺了该人的程序参与权，同时也背离了正当程序保障原理和司法消极原则及处分原则。
但是，至于形成判决的既判力则具有对世效力，属于既判力向一般第三人的扩张。同时，在某些情况下，既判力可以扩张到当事人以外的第三人，否则也是不合理的。这类第三人主要有：
（1）最后辩论终结后当事人的承继人。这里的承继人，是指在本案诉讼最后辩论终结后，承继当事人实体权利义务的人。承继人可分为：一般承继人和特定承继人。前者是指作为当事人的自然人死亡、法人和其他组织消灭或合并后，承担当事人实体权利义务的人。后者是指在最后辩论终结后因特定的法律行为（如债权债务移转等）承担当事人实体权利义务的人。虽然承继人不是当事人，但是由于他承继了当事人的实体权利义务，所以对于该实体权利义务的判决就应对该承继人有既判力。
（2）法律规定的对他人实体权利义务或者财产拥有管理权或处分权的人。比如，财产管理人、遗产管理人、遗嘱执行人、破产管理人、享有代位权和撤销权的债权人等，这些人虽非争讼的实体权利义务人，但法律规定他们拥有对争讼的实体权利义务或者财产拥有管理权或处分权。这种情况存在于，诉争的实体权利义务人作为诉讼当事人（实体诉讼当事人）而对其实体权利义务或者财产作出了判决，该判决的既判力及于上述人员，这些人员不得以形式诉讼当事人的身份，就已经判决的他人的实体权利义务或者财产再次提起诉讼。
（3）诉讼担当时的实体权利义务的归属人。在诉讼担当情况中，非争讼的实体权利关系主体（比如财产管理人、遗产管理人、遗嘱执行人、破产管理人、享有代位权和撤销权的债权人、股东代位诉讼的股东等），代替争讼的实体权利关系主体，以形式诉讼当事人身分进行诉讼而得到的判决，由于实体权利义务仍归属于争讼的实体权利关系主体，所以，该判决的既判力及于争讼的实体权利关系主体。当然，该判决的既判力也及于上述形式诉讼当事人。
此外，在法定的当事人变更情况中，既判力也及于退出诉讼的原当事人。在诉讼程序进行中，比如，原当事人将其实体权利义务移转给第三人（受让人），在我国和日本等采诉讼承继主义，即原当事人退出诉讼而受让人成为适格当事人继续原来的诉讼程序，判决的既判力及于原当事人和受让人，而德国等国家采取当事人恒定主义，即原当事人在诉讼系属中仍是适格当事人（此时为形式当事人），该案判决的既判力及于原当事人和受让人。
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