论释明权在民事诉讼调解中的合理运用

释明权指当事人的主张及陈述的意思不明确、不充分、不适当时，法官通过对当事人的发问、提醒、解释等方法，启发当事人把不明的予以澄清、不充分的予以补充、不适当的予以更正的职权。从权力位阶上看，法官所享有的诉讼指挥权从属于审判权，而释明权作为诉讼指挥权的一部分，也应属于审判权。审判权属于公权力，公权力又往往伴随着职责，所以，释明权一方面为法官之职权，一方面为法官之义务。

  　　一、释明权在我国民事诉讼调解中运用的可行性与必要性

（一）释明权在我国民事诉讼调解中运用的可行性

  　　释明权产生于以当事人主义为诉讼模式的国家，目的是克服当事人主义诉讼模式的弊端。在这些国家的诉讼中，采取当事人主义的诉讼模式有个理论前提，即每个当事人都是“理性人”的假设。然而在现实社会中，这样的理论前提在很大程度上是不成立的，诉讼进程的主导权常常会落到具有较强诉讼能力的一方当事人手中。出于诉讼策略考虑，其采取的措施可能会违背程序正义和实体正义的价值诉求。为此，释明权应运而生。

  　　与当今世界范围内两大诉讼模式相互吸收对方的合理因素所体现出来的融合趋势相符，当事人主义诉讼模式的许多特点，逐渐在我国民事诉讼中体现出来，释明权制度的土壤已初步形成。尤其在民事诉讼调解中，调解协议的最终结果取决于诉讼当事人的意志，人民法院对诉讼活动的支持、指挥地位只具有程序上的意义，而当事人对调解协议的形成却有实质上的影响。可见，民事诉讼调解明显体现出当事人主义，有运用释明权的空间。

（二）释明权在我国民事诉讼调解中运用的必要性

  　　1．有利于实现实体公正。法院对调解的强烈追求与保护当事人的权利可能形成一种逆向关系。牺牲实体公正正是诉讼调解产生争议的原因之一。正如学者张卫平指出的，“实行完全的当事人主义恐怕难以达到诉讼制度设置的目的，这样，释明权成了实现民事诉讼制度目的的修正器”。故通过合理地运用释明权，可以避免“以拖压调”、“以判压调”等行为的发生，实现实体公正。

  　　2．有利于实现程序公正。在民事诉讼调解中，对诉讼能力较弱的一方合理地行使释明权，均衡双方当事人的诉讼能力，才能达到更高层次、真正意义上的诉讼地位上的平等。通过法官合理行使释明权，真正实现当事人与法官的有效沟通，使当事人充分参与到诉讼中来，更能使处分主义、辩论主义的优势真正得以体现，更能突出程序的公正性。

  　　3．有利于提高诉讼效益。在民事诉讼调解中，通过合理地行使释明权，当事人相互之间可以迅速了解对方的意思及证据的证明力情况，从而形成对案件合理的预期。这无疑有利于快捷地达成调解协议，从而达到民事诉讼讲求效益的目的。

  　　二、释明权在民事诉讼调解中合理运用需平衡的几对关系

  　　在程序法的领域中，并非一定要坚持古老、自由、放任的诉讼模式，而是力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系，促进当事人机会均等以及将当事人不完善的陈述纳入正确的思路，以便更可能地立足于案件的是非曲直以解决争端。具体到我国民事诉讼调解制度而言，核心问题就是如何把握审判权与处分权之间的综合平衡。合理地行使释明权，必然以平衡好审判权与处分权的关系为基础。结合我国民事诉讼调解的现状，法官在运用释明权时必须平衡好以下几对关系：

（一）让步息讼与权利保障之间的关系

  　　从某种意义上讲，当事人在诉讼调解中牺牲部分权利换取既得利益或恢复和睦关系是合理的价值取向。但是，因程序规范的欠缺，可能无法规制调解中的不当行为，从而弱化当事人的权益保护。可见，让步息讼与权利保障之间存在着现实的冲突。为此，必须在保障当事人权利的前提下进行自愿、合法的调解。

  　　（二）调解者和审判者之间的关系

  　　我国民事诉讼实行调审结合，握有裁判权的法官也是调解的组织者。这两种身份上的竞合使调解者具有潜在的强制力，调解自愿原则难以落到实处。但是，如果使调解者和审判者完全分离，则因调解者没有决定权，当事人可能因为缺乏强制而不愿调解。基于强制与自愿的上述微妙关系，有学者认为，由主审法官劝告调解是诉讼调解的本质特征，因为诉讼调解正当化的合意的形成，不可能从强制判决和法官的权威中完全自由。

  　　（三）严格依法解决纠纷与调解适用法律的非正式性之间的关系

  　　现代法治要求，法官在审理案件的诉讼过程中必须严格依法办事，对纠纷的处理必须在查明案件真相的基础上正确地适用法律。而调解协议属于当事人双方妥协让步形成的合意，与准确认定法律事实、正确适用法律的判决在程序要求上存在较大差异。为此，必须坚持适当程度的事清责明原则，把当事人的合意与法律事实结合起来，平衡严格依法解决纠纷与适用法律的非正式性之间的关系。

  　　三、释明权在我国民事诉讼调解中合理运用制度的构建

  　　我国目前对释明权的规定仅存在于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之中。在民事诉讼调解中，释明权行使不当，往往会造成双方当事人诉讼地位不平等或者限制甚至剥夺当事人的处分权等现象的发生。为此，以实现审判权与处分权的平衡为基础，构建我国民事诉讼调解中的释明权制度势在必行。

  　　（一）释明权合理行使的原则

  　　1．探求当事人真意原则。当事人提交的一般是纯粹的自然事实，而法官的职责是将符合构成要件的事实提炼出来形成法律事实。由于当事人和法官站在不同的角度来考虑问题，可能引起不同的理解，从而影响当事人合理预期的形成。因此，在当事人对事实或法律认识不够准确时，法官就有必要行使释明权，弄清楚当事人的真正意图，使当事人能正确行使处分权，厘清含混的事实主张。

  　　2．公平原则。法官行使释明权，将会对当事人的诉讼权利和实体权利产生重大影响，甚至有可能从根本上改变诉讼的结果。因此，法官应当公平地行使释明权，平等地对待双方当事人。

  　　3．适度原则。法官行使释明权，从本质上讲是对一方当事人诉讼能力的补足，这必然使法官偏离消极中立的角色，换以一种积极的姿态去影响诉讼的进程。这就要求法官必须适度释明，而不是教诉或消极地行使释明权。

  　　（二）释明权合理运用的对象

  　　从我国司法现状来看，现在尚未实施民事诉讼律师强制代理制度。毋庸置疑，有律师代理诉讼的一方当事人往往会在诉讼中处于相对主动的地位。为了避免由此导致当事人之间诉讼能力过于失衡，法官会对无律师代理的当事人行使释明权。但是，如果法官发现律师代理有疏漏，存在需要释明的情形，法官也要释明。所以，只要存在需要释明的情形，法官就应当履行释明义务。

  　　（三）释明权合理运用的范围

  　　法官进行释明时应当限于一定的范围，该范围由两个部分组成：第一，法律规定的释明义务。比如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第三十三条等等。第二，法官根据个案具体情况，适度地行使释明权。此部分的行使范围应限定在以下三个方面：第一，仅能在当事人提出的事实和请求范围内释明；第二，仅对当事人未注意之法律观点进行释明；第三，仅提供与当事人的证据资料有关的释明。

（四）释明权合理运用的方式

  　　对释明权行使的方式，德国民事诉讼法规定有发问、晓谕和过议三种。我国台湾地区民事诉讼法规定了发问和晓谕两种。我国《关于民事诉讼证据的若干规定》对释明方式已规定了告知、提醒询问、说明三种。在民事诉讼调解中，提醒询问是主要方式。

（五）释明权合理运用的内容

  　　民事诉讼调解过程中，由于诉讼任务、诉讼目的在不同阶段存在着差异，决定了释明权行使的具体内容在不同阶段会有所不同。

  　　1．立案阶段释明权合理运用的内容。民事诉讼自立案开始，释明权也由此开始运行，其核心是围绕诉讼的成立而展开。此时，法官行使释明权的内容一般包括：第一，管辖权的释明；第二，诉讼主体不适格的释明；第三，诉讼请求不明确的释明；第四，不当诉讼行为的释明；第五，民事证据规则的释明；第六，诉讼风险的释明。与此同时，民事案件是否适用调解尚无法确定，为了有利于当事人判断是否选择调解的程序，在向当事人送达立案通知书及应诉通知书时，附送调解建议书，告知若有意调解，在限定的时间内回复，这样法院可以节约一定的诉讼资源，即给当事人一个可供选择的辅助程序，从而有利于节约诉讼成本。

  　　2．开庭前阶段释明权合理运用的内容。开庭前阶段的工作主要是进行证据的交换与开示，更正诉请，固定争点，促进调解，其中核心就是证据开示，因而释明权也就是紧紧围绕这个核心问题而运用的。除了在立案阶段的部分事项当事人仍不明确、需要补充释明之外，此阶段的释明权行使的内容主要包括以下几个方面：第一，对适用简易程序审理、由简易程序转为普通程序的释明；第二，对由合议庭调解而非独任等程序性问题的释明；第三，对证据开示进行释明。

  　　3．开庭阶段释明权合理运用的内容。开庭阶段的工作核心是通过质证、认证、辩论而认定相关事实，也为调解或调解不成而裁决奠定基础，因而释明权主要也是围绕这个核心而运用的。此阶段释明权行使的内容主要包括：第一，对确立诉讼请求的释明；第二，对确立诉讼争点的释明；第三，举证的释明；第四，对心证开示的释明，心证开示包括事实认定的公开和法律见解的公开两个方面。

上海市南汇区人民法院：化功明