中国反就业歧视立法问题初探-兼论美国反就业歧视立法之借鉴

【正文】
     [论文摘要] 由于历史遗留因素以及社会偏见，中国在就业领域中存在相当严重的就业歧视，不仅破坏了宪法所规定的平等权原则，而且严重损害公民的平等就业机会。不少用人单位漠视公民的平等就业权，在招聘和雇佣过程中对求职者以及就业者的自然属性加以种种不合理的限制，例如实施性别、户口、身高、年龄等种种限制。目前，劳动者因就业歧视而提起诉讼的案件并不多见，但由于社会多元化影响越来越深，各种弱势团体争取权益之呼声也日见高涨，加上WTO“核心劳工标准”的推广, 假以时日，有关的就业歧视争议案件终有越来越多之时,并且必将受到多方面的重视。建立反就业歧视法是中国的一项相当迫切的立法内容，既顺应了国际潮流和WTO的要求，也能切实保障宪法规定的平等权在就业领域内的实现，确保公民的公平就业机会。因此我国确有必要仿效其他工业先进国家制定反就业歧视法律。
  美国作为工业先进国家，对推动平等业制度不遗余力。本文旨在对目前国内存在的就业歧视问题，作一个大体上的说明，并且简要介绍美国反就业歧视理论以及立法内容，对美国制度中最值得我国未来立法参考之处，提出初步之探讨说明。
  关键词：就业歧视；平等就业权；反就业歧视法；中国；美国.
  
   [Abstract] Because of the historical reasons and social prejudices, there are serious employment discriminations in China, which not only violate the equity principle affirmed by the Constitution, but also severely harm the people’s equal employment opportunities. Many employers in China overlook the people’s equal employment rights and impose unreasonable restrictions on employees or applicants for employment. For example, they deny the employment to persons because of their age, gender or height, etc. But by far few people have filed the lawsuits based on the employment discriminations. However, with the advance of the influence of the multi-culture society, the voice of the underprivileged classes will be heard by more and more people and the people are coming to realize their own rights. All the new developments strongly indicate that China should enact legislation to prohibit the employment discrimination, to provide better protections for affected employees. The legislation not only meets the requirements of the core employment standards of WTO, but also provides effective protection of the equal rights in the employment field and assures the equal employment rights. Therefore, there is an urgent need for China to emulate the actions of the developed industrialize nations to enact the anti- employment-discrimination legislations.
  Among all industrialized nations, the United States has hitherto established the best system in preventing and combating the employment discriminations in the workplace. This article aims at giving a brief introduction of the employment discrimination situation of China and the American anti employment discrimination legislations. It is of vital importance to pay close attention to the efforts made and the experience accumulated in this field by the United States from which China could learn.
   [Key words]: employment discrimination; anti-employment discrimination law; equal employment right; China; America.
  
  一． 中国的就业歧视之现状
  （一）、我国现存的就业歧视状况
  所谓的“就业歧视”，就是指条件相等或者相近的求职者在求职过程中，或者受雇者在就业时于某些与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资、配置、升迁、培训机会等就业安全保障的平等待遇，从而其平等就业机会受到损害的现象 。
  由于历史遗留因素以及社会偏见作祟，中国的社会歧视问题堪称相当严重，在就业领域表现得尤为突出。中国宪法第三十三条明确规定，公民在法律面前要一视同仁地受到平等对待，不分性别，种族，职务，职业，社会出身，宗教信仰，财产状况，都享有同等权利。《劳动法》第十三条也申明了“劳动者就业，不因民族，种族，性别，宗教信仰不同而受到歧视。”尽管有上述法律的规定，但由于我国法制观念淡薄，人治思想严重，争取平等，消除歧视的道路还是非常漫长的。
   在中国存在的就业歧视形形色色，主要表现为以下几种：
   1、户口歧视
   在中国，最为严重的歧视是现存的户籍制度，因为这是一个群体对另一个群体最大的歧视。我国的户口歧视包括以下两种：一是歧视农村户口，农民进城打工，不断被辱骂、罚款、遣送。二是歧视外来人口。从20世纪90年代后期开始，由于社会总需求不足，加上工业结构处于调整阶段，以及减员增效的改革，城市失业和下岗现象日益严峻化，政府采取了一系列手段降低城市失业率。从地方性的政府反失业政策来看，倾向于采取以消除外来劳动力就业竞争为目标的对策。许多地方政府把外来劳动力看作是城镇职工的竞争对手，从而制定了一系列排斥和歧视外来人口就业的政策。 “户口”成为了地方保护主义最坚硬的挡箭牌。许多企事业单位，行政机关甚至司法机关均将本地户口作为重要的录用或者优先录用的条件，就连报考国家公务员，也受到户口的限制 。
  2、性别歧视
  性别歧视指在就业领域内，求职者或者受雇者因其性别而受到雇主的不公平待遇 。应该承认中国在消除性别歧视，促进两性平等方面的成绩是有目共睹的。《劳动法》第十三条特别强调了妇女享有和男子平等的就业权利，在录用职工时，除国家规定不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。同时中国也加入了世界劳工组织第1000号公约《有关男女劳工同工同酬》。然而在现实中，男女就业不平等是不争的事实。许多用人单位为了回避劳动法所规定的不得解雇怀孕以及哺乳期妇女的规定，不愿意雇佣女性，或者在雇佣时对男女求职者采取不平等的标准。于是，限制性别的招聘广告比比皆是。有的公司虽然表面是没有对性别做出限制，但是一进入面试程序就“男性优先”。更为恶劣的是某些私营企业在女职工孕期采取“变岗变薪”的方法来侵害女职工的合法权益。
  3、 年龄歧视
  年龄歧视在中国正在成为一个日益严重的社会问题。由于中国人口众多，而且增长迅速，我国就业结构出现年轻化的趋势。很多用人单位在招聘时规定了几近苛刻的年龄界限，将一大批年龄较大的求职者排斥在外，给社会造成了沉重的负担。除此之外，许多单位都采用强迫的方法迫使达到一定年龄的受雇者自动离职或者退休，或者当受雇者达到一定年龄，其升迁就受到影响。有劳动能力的职工提前退休，从劳动适龄人口变为退休人员，实际上是剥夺了我国《宪法》赋予每一个公民的劳动权利和劳动者平等就业的权利 。
  4、身高歧视
  在中国，身高歧视堪称程度相当严重的一种歧视。这种歧视和美国的体重歧视（Discrimination based on overweight or obesity）极为相似，然而程度却更为严重。美国的体重歧视乃源于一种对肥胖人士的社会偏见，认为肥胖乃自制力不佳以及意志薄弱的表现，比起体重正常人士显得较为不胜任工作，所以雇主往往不愿意雇佣肥胖人士 。然而在中国，社会上普遍“嫌矮爱高”的缘故仅仅是认为身高欠佳人士形象不佳，而非工作能力有什么表面上的缺陷。然而身高多数是由遗传因素决定，是个人所无法控制的。在中国，报考公务员遭遇身高歧视的情形比比皆是。大多数用人单位往往在招聘公告上对求职者的身高做出硬性规定，身高未如理想的求职者往往连面试机会都被剥夺。
  5、对“乙肝携带者”的歧视
  我国目前乙肝携带者超过1.2亿人，已经发展成一个极为庞大的群体，乙肝病毒携带者毕业后就业难已成为一个不容忽视的社会问题。有不少用人单位谈肝色变，只要在体检时发现员工是乙肝病毒携带者，就以各种理由辞退员工。虽然有的人很有工作能力，但因携带乙肝病毒被无情地拒之门外。社会对乙肝病毒携带者的漠视更让他们感到巨大的身心压力，现在许多企业、公司特别是合资企业招聘人员以及政府部门招聘公务员，都要检查乙肝两对半指标，许多才华横溢的学子和有能力为社会效力的年轻人，就因为是携带者就被剥夺了正常的就业机会。其实，只要在平时工作生活上注意劳逸结合，不少乙肝病毒携带者完全可以痊愈。与艾滋病病毒一样，拥抱、亲吻、一同进餐等正常的交往活动，并不会传播乙肝病毒。
  以上几种是中国就业领域内比较广泛的几种歧视，此外比较盛行的歧视还包括五官歧视以及残疾歧视等。除了性别歧视以外，在现实中存在的这些形形色色的就业歧视早就超越了《劳动法》第十三条规定的范围。然而《劳动法》作为劳动方面的基本法，仅仅列出民族，种族，性别，宗教四项，而没有技术性地加上“等”字。这样一来，依照我国劳动法的理解，以上所列的大部分就业不平等现象都不能算是歧视。
   （二）我国就业歧视成因之分析
  中国之所以存在严重的就业歧视，除了因为社会偏见以及人口众多等社会历史原因，很大程度还因为用人自主权被无限扩大的恶果。《劳动法》中明确规定，“劳动者享有平等就业权”，“劳动者就业，不因民族、种族、性别和宗教信仰不同而受歧视”。那么平等就业权究竟是一种什么性质的权利呢？中国政法大学教授费安玲认为平等就业权实质上是自然人平等参与竞争，从而将其劳动能力加以实现的权利，这种权利属于私权。中国现行的民事权利体系虽然没有规定平等就业权，但是民事体系是开放的，随着社会的发展，新的权利就会被不断地补充进去 。
  用人自主权是指用人单位在用人选择上，有基于用人偏好、工作性质、需求以及员工工作能力等因素进行自由选择的权利。在西方发达国家，用人自主权经历了一段从不受限制到被严厉约束的过程。在美国平等就业运动兴起以前，政府当局以就业纯属一种私人雇佣关系，基于私法自治原则，不应过度干涉为由，对雇主的雇佣措施采取不加过问之态度。然而，随着民权运动的兴起，又由于二战期间劳工短缺，必须雇佣大量黑人以及妇女劳工，政府不得不出面主动解决公平就业问题。从50年代中后期起，就业歧视问题逐渐成为美国保障民权之重心。用人自主权开始受到法律越来越严厉的约束 。
  用人自主权不是一个无限的权利，用人单位须承担一定的社会责任，这在各国的法律中均有所体现，关键是用人单位的用人自由度到底有多大，这里反映了每个国家希望用人单位或者雇主承担多少社会责任。用人自主权的范围到底应该有多大？这就是各国研究就业歧视的学者所希望解决的问题。用人单位是有权依照自己岗位的需要以及偏好挑选人才的。然而用人单位也要承担一定的社会责任，很多国家都意识到这一问题，纷纷对用人自主权做出了种种限制。例如，在美国，雇主很不好当，在招聘的时候不可以对年龄、肤色、性别、种族、宗教信仰、国籍、个人身体素质、家庭状况等提出要求，在面试时所提的问题也不能涉及上述内容 。雇主根本不敢在招聘广告上刊登牵涉上述内容的“招聘启事”，否则必然吃官司。在我国台湾地区的《就业服务法》第五条规定，为保障国民就业机会平等，雇主对求职人或所雇佣员工，不得以种族、阶级、语言、思想、宗教、党派、籍贯、性别、容貌、五官、残障或者以往工会会员身份为由，予以歧视 。做出类似规定的还包括《国际劳工组织第111号公约（有关就业和职业歧视）》。
  反观中国，作为劳动方面基本法的《劳动法》中对于就业歧视仅仅规定了四种，然而在现实中存在的就业歧视却形形色色。身高歧视算不算违法？年龄歧视算不算违法？法律并未对此做出回答。有人认为，法不禁止即自由，目前法律对这类歧视没有禁止性的规范，所以很难说这类歧视就构成违法。然而，若在这样一个几乎毫不设防的劳动力市场中，用人单位不受任何限制地获得了所有话语权，就可以随心所欲地制定游戏规则。这样一来求职者或受雇者的平等就业权和合法权益必然会受到严重损害。其实，假如透过字面探索《劳动法》的立法目的和立法精神，劳动法实质上是为保护劳动者之合法权益所设，若用人单位的用人自由权违反了其立法目的甚至违反了法律的基本原则如平等原则，应为法律所不允许。如此看来，用人自主权并非一个绝对的权利，它也要应该受到法律的限制。法律应该在用人单位的用人自主权和劳动者的平等就业权之间起一个平衡的作用，不能放任用人自主权的无限度扩大。
  
  二 我国制定反就业歧视法的必要性
  
  （一）顺应国际潮流
  歧视同维护基本人权是根本抵触的，而就业歧视是被国际社会所禁止的。国际劳工组织在作为其章程组成部分的《费城宣言》中主张：全人类不分种族，信仰或性别，都有权在自由，尊严和经济有保障及机会均等的条件下，谋求其物质福利及精神发展。然而在现实社会中却广泛存在人们在就业机会上的不平等，在就业条件上的不公平，即就业领域的歧视。为了取消这方面的歧视，国际劳工组织在1958年通过《关于就业和职业歧视公约和建议书》，公约中对“歧视”下的定义是：根据种族，肤色，性别，宗教，政治观点，民族，血统或社会出身所做出的任何区别，排斥或优惠，其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等。为扩大“歧视”的外延，公约第1条还特别指出，由会员国政府在同有代表性的雇主组织和工人组织以及其他的适当机构协商以后可能定出的其他这一类区别，排斥或者优惠，它们也产生取消或有损于在就业或者职业上的机会均等或待遇平等者，也是“歧视” 。 因为在有些国家里，语言，残疾，身高，体重甚至婚姻状况也成为在就业或职业上加以歧视的依据。
  公约还规定，加入公约的各会员国要为消除歧视而采取有效措施，不仅仅要消除本国法律有对定的应予消除的公然歧视，而且要努力消除在实践中或明或暗所存在的各种歧视。所以公约的第2条规定：“执行本公约的每一个会员国有义务公布和执行一项国家政策，这项政策是采取适合本国国情和惯例的方法来促进在就业和职业方面的机会均等和待遇平等，以消除在这方面的任何歧视。”另外公约还指出，会员国应该采取措施确保这一措施实现。
  根据国际劳工组织《基本劳工权利原则宣言》规定：“即使尚未批准有关公约，仅从作为劳工组织成员这一实施出发，所有成员国都有义务真诚地并根据《章程》要求，尊重、促进和实现关于作为这些公约之主题的基本权利的各项原则。”中国作为国际劳工组织成员，不仅有责任和义务遵守和实现这些劳工基本权利的各项原则，而且，应该在条件适合的情况下，扩大国际劳工公约特别是核心公约的批准范围。但至今为止，我国总共才批准了20个国际劳工公约(包括承认旧中国政府批准的14个)，仅占全部182个国际劳工公约的11％，不及各会员国平均批准数目的1/3。这种状况，与我国作为国际劳工组织的创始国和社会主义的工人阶级大国的地位和作用很不相称。中国即将加入WTO，使得这一工作更具紧迫性 。特别是对于世贸组织关于社会条款及国际劳工公约的8个核心公约如何在我国接轨、遵守和执行的问题，中国需下大力气加以研究并找到符合中国国情的对待办法。
  WTO的“核心劳工标准”中一个重要部分就是消除就业歧视。中国入世，一个无法回避的法律问题就是就业歧视问题。因此中国在未来的立法中，应该顺应国际社会的潮流，积极消除就业领域中或明或暗存在的任何歧视，以达到世界贸易组织的要求，促进在就业及职业方面的机会均等和待遇平等。
  
  （二）中国长远发展的需要
  中国人口众多，就业市场长期竞争激烈，由于缺乏禁止就业歧视的法律法规，导致用人单位往往滥用用人自主权。因此所带来的社会后果是非常沉重的。现代劳动经济学中大量的实证分析表明，公然的歧视会影响效率，降低利润。歧视是一种妨碍效率和社会公正的主观偏见，实行歧视是要付出经济成本的，它以剥夺相当一部分人的工作机会和就业权利作为代价，其结果就是导致社会平均就业成本增大。现代劳动经济学理论认为，具有歧视性偏好的企业可能会偏离利润最大化的目的，而追求其效用最大化（歧视也可被看作能够满足其心理需求的一种效用） 。
  目前在我过劳动力市场上盛行的身高，年龄等其实体现了一种强烈的用人自主权至上意识，在很大程度上增加了社会成本，降低了社会福利水平，剥夺了求职者和受雇者的平等就业权利和正常就业机会。这种对于个人就业权利和就业机会之法律保障的普遍忽视和无知，造成了人力资源的不当配置和严重浪费。提倡平等就业机会，是对传统偏见，个人偏好以及经济人理性的限制，在公平竞争的前提下，应该降低“区别对待”的外部化而使其内部化。
  歧视是一种社会偏见，但是要消除一种社会偏见，很难依靠社会自身的觉醒。保障公民的平等就业机会，必须通过切实有效的法律制度和具体的保障救济措施来实现。然而在现实中，仅仅有中国在《劳动法》第四条中的规定，“劳动者就业，不因民族，种族，性别和宗教信仰不同而受到歧视。”然而这仅仅为原则性规定，缺乏具体的相应的保障和救济措施。除此之外，《劳动法》明文规定的就业歧视范围太窄，使现实中存在的相当广泛的就业歧视在法律上并不属于违法，因为无法可依。如此一来，就业平等政策就得不到尊重和遵守。在著名的蒋韬诉中国人民银行成都分行一案中，原告遭受身高歧视，但是在诉讼时却不得不援用宪法，这说明了中国在保护劳动者的平等就业权利方面确有不足之处。但是由于社会多元化影响越来越深，各种弱势团体争取权益之呼声也日见高涨，人们自我权益保护的意识也在日渐觉醒，假以时日，有关的就业歧视争议案件终有越来越多之时。因此建立反就业歧视法是中国的一项相当迫切的立法内容，既顺应了国际潮流和WTO的要求，也能切实保障宪法规定的平等权在就业领域内的实现。
  
  三、 借鉴美国有关立法思想，构建我国反就业歧视法律制度
  
   综上所述，制定反就业歧视法是中国的一项相当迫切的立法内容。然而在中国，研究就业歧视的论著少之又少，在就业歧视理论分析方面尚处于初级阶段。然而在美国，从五六十年代民权运动高涨开始，就业歧视问题即成为国内学者致力研究的重要课题。美国联邦最高法院也一直对这一重大社会问题给予高度的重视。因此现阶段对于就业歧视的研究最发达的国家是美国。同时，由于美国是一个民权至上及高度法治的国家，在就业领域消除歧视，实现就业机会平等(equal employment opportunity)的理念，多年来都是各种弱势群体奋斗的目标，经过他们的努力，美国的反就业歧视得以发展到相当的高度。因此研究美国的反就业歧视理论，探索它们的立法精神和具体立法内容是非常必要的。以下本文将就美国反就业歧视法律制度中最值得中国未来立法借鉴之处，提出初步探讨之说明。
  （一）建立“平等就业机会委员会”
   美国的平等就业机会委员会（EEOC）是由1964年民权法案提出设立的，以负责执行法案所指定的禁止就业歧视的法律。在将近半个世纪以来，美国的平等就业机会委员会在消除就业歧视，促进就业平等方面发挥了极其重要的作用。该委员会成立三十几年来，平均每年处理超过七十万件就业歧视控诉案件，至于其为被害人所争取之补偿金额，为数相当可观。英国也设立了“公平就业委员会”，依据1976年《反性别歧视法》可直接向雇主提问并从回答中寻找相关证据，并可以为受害人准备起诉书，全权代表其参加诉讼 。我国台湾地区也设立了类似的机构，但是名称有所不同，叫做“就业歧视评议委员会”，它是由政府出面邀请相关政府单位，劳工团体，雇主团体代表以及学者专家组成的，负责处理台湾地区的就业歧视争议 。
  参考到这些国家和地区的经验，我认为中国也有必要设立一个独立性的保护平等就业机会委员会。由于劳动者在雇佣关系中是处于弱势的一方，在权益受损时，他们往往不知道应该自己享有什么权利，也不知道应该如何保护自己的权利。平等就业机会委员会是一个半官方办民间的组织，应该由政府出面邀请相关单位或者工会，用人单位团体，劳动法专家学者组成。它的作用是一方面向社会宣扬公平就业政策，劝诫雇主摒弃歧视性雇佣措施，另一方面可以代表劳动者争取权益，一旦与用人单位调解不成或劝诫失败，它可以代表劳动者向法院提出诉讼。参照美国和我国台湾地区的做法，就业平等机会委员会的功能具体如下：
  1、对就业歧视的认定或消除歧视提出建议；
  2、对于求职者或受雇人遭受就业歧视申诉案件进行调查，协商，调解；
  3、研究公平就业政策并对其提出建议；
  4、 协助各企事业单位或有法人资格之雇主或社会团体订立公平就业政策；
  5、 提供各机关团体或民众以有关就业歧视的咨询服务。
  6、 收集有关就业歧视问题之资料，唤起社会大众重视并提供相关单位参考。
  (二) 、制定“工作相关资格”原则
  “工作相关资格”原则是对用人自主权的限制，是用人单位在订立招聘条件时应遵循的原则。反就业歧视法的立法宗旨是保障平等就业机会，所以用人单位在用人选择上，应该基于工作性质，需求以及员工工作能力或此类相关因素进行选择，不得随心所欲地制定招聘标准。一般来说，不是特定行业，用人单位不得对求职者的自然属性例如性别，年龄，身高，等因素进行限制，因为此类属性是人自然生成并且无法选择的，不是特定行业不得对此进行限制。对于求职者经过后天学习，训练而成的社会属性，例如学历，阅历，能力等方面，用人单位是可以提出要求的。
  对于有特定要求的行业，若确实需要对求职者的年龄，性别，身高，身体健康状况有特殊要求，它应该履行公示的原则，把其所限制内容的合理性和必要性予以充分说明。换言之，用人单位必须证明其所限制求职者的资格是与工作有关联性的。例如服装店招收服装模特是可以限制其性别，体重，身高，年龄的，食品卫生行业可以排除雇用属于乙肝携带者的求职者。然而政府招收公务员，或者银行招收从业人员却对其身高做出限制就显得毫无道理了，很难自圆其说。
  （三） 、举证责任与抗辩事由
  根据美国的就业歧视理论以及联邦最高法院审判的关于就业歧视的重要案例，就业歧视分成两种不同的形态：
  1、 差别影响歧视（Disparate impact discrimination）：
  所谓差别影响歧视，是指雇主某些雇佣措施，虽然在表面上完全中立公平(facially neutral and fair)，但是实质上却会对少数族裔，妇女或其它某些受特别保护团体（Protected group）之成员，产生不利影响之效果。但是由于此类歧视案件是针对雇主所采用雇佣措施之后果(effect)而非意图(intent) ,因此在认定上要较另外一种歧视情形——差别待遇歧视为困难。联邦最高法院对此类为数甚多的判例设定了一套独特的认定标准。在著名的Griggs Vs. Duke Power Co.一案这一划时代的判例中，最高法院根据雇主之规定即受雇者必须由高中毕业文凭，以及必须通过一项一般性智力测验之规定，是违反1964年民权法案之举。因为这些要求虽然表面上公平正当，而且对所有受雇者一体适用，但却与他们的工作表现无关，并会将大多数黑人求职者排除在外，同时也严重妨碍他们的升迁机会。法院以除非基于雇主之“业务上必要”（Business necessity），否则不成比例地将某一类受雇者排除在外，即足以构成就业歧视之情形，而原告亦无须再证明雇主有无歧视意图（intent）。其后的著名判例包括Dothard Vs. Rawlinson一案，判决雇主对于求职者身高以及体重（height and weight）之规定为违法，因为雇主是希望籍此条件刻意排除女性求职者。
   然而，美国国会不满意联邦最高法院的判例，认为其规定原告应承担的举证责任过重，会使原告惮于提起此类诉讼，国会希望用立法来排除最高法院的解释。在1991年民权法案中对差别影响歧视做出了如下规定：原告若能证明雇主之雇佣措施，确会产生差别影响歧视之结果，若被告雇主认定以反证证明该项雇佣措施确属其业务上必要时，则被告即可被认定确实采用某项不合法之雇佣措施。换言之，原告之举证责任即告完成。至于业务上必要之定义则规定为应属有效工作表现之必须（ essential to effective job performance）。
  2、差别待遇歧视（Disparate treatment discrimination）
  差别待遇歧视指雇主直接而故意歧视之情形。最典型的情形就是因为求职者或受雇者之种族、肤色、宗教信仰、性别或原始国籍等因素而给予差别待遇。差别待遇歧视又分为两种类型，一是表面上(facial)或公然（overt）歧视之情形，即雇主明显对1964年民权法案第七章所保障群体之成员给予差别待遇。最明显的例子就是雇主在招聘启事上注明对于求职者做出性别，种族，肤色等方面做出限制。针对这种故意歧视（intentional discrimination），该法特别制定另一项例外条款——真实职业资格（Bona Fide Occupational Qualification BFOQ），也就是雇主给予歧视待遇完全是职业本身正常运作之缘故，例如必须雇佣特定性别之演员或者模特儿之情形。
  第二类之差别待遇歧视是所谓“托词式”待遇歧视（pretextual treatment discrimination），也就是雇主对某一受保障群体之成员给予差别待遇，但是宣称这种待遇并非基于该求职者或受雇者是受保障群体之成员，而是由于其他原因的存在，然而原告受害人却认为，雇主所提出之理由，充其量只是故意歧视之借口而已。
  根据联邦最高法院在Mcdonell Douglas Corporation Vs. Green一案之判决，原告若希望建立一个表面证据为差别待遇歧视案件（Prima facie case for disparate treatment），必须先证明下列事实：（1）他属于1964年民权法案第七章所规定的受保护团体（Protected group）；（2）他对所申请之职务，确属可以适格承担；（3）虽然他确实适格承担，但是却并未被雇主录用;（4）当他被拒绝录用后，该职位仍然空缺，而雇主仍在继续招募与他资格相当或更低之求职者。可以说，要原告承担以上的举证责任，是比较困难的。因此在后来的Texas Department of Community Affairs Vs. Burdine一案中，联邦最高法院又裁决，若原告已经确立一个表面证据之查待遇歧视案件，则举证责任转向雇主被告，他必须提出反驳，指出所以拒绝任用原告或优先录取他人，完全是基于一个合法而非歧视性理由（a legitimate and nondiscriminatory reason），通常这项理由只须与涉讼之雇佣本身有一重要关系（a manifest relationship）即可，而无须是前述之业务上必要。而原告对于被告所提出之反驳，则尚须提出另外的反证（burden of persuasion），举出被告所提出之非歧视性之理由，在事实上仅属借口，只是一项企图隐瞒其真正歧视意图（discriminatory intent）之虚构(fabrication)而已。一般而言，在美国，差别待遇歧视案件比较少见，而已也比较容易认定和解决，只须证明雇主有直接之歧视意图即可。
  按美国对就业歧视形态的划分标准，中国存在的就业歧视多数属于差别待遇歧视，表现为各用人单位或者明刀明枪地在招聘启事上表明种种限制条件，或者比较隐晦地通过面试排除具有某一类自然属性的人群。至于另一种歧视形态差别影响歧视，在中国也有存在，但是数量相对较少，而且在认定方面比较复杂，取证也比较困难。所以本人认为中国现阶段立法应该把重心放在有效规制差别待遇歧视方面。
  差别待遇歧视是指用人单位直接而故意地进行歧视的情形。一旦求职者发现用人单位存在就业歧视，如果他们可以举证证明自己完全有能力适格承担所申请之职务，但是却未获雇用，而且用人单位还在继续寻找资格相当或者更低之求职者，则这项差别待遇歧视的表面证据就可告成立。此时举证责任应转向用人单位，用人单位必须能够证明之所以拒绝录用原告是基于一个合法而非歧视性之理由。
   然而由于雇佣是一种极为常见的民事法律关系，用人单位固然应该承担一定的社会责任，然而法律在保护劳动者的平等就业权的同时也要注意保障用人单位的“雇佣意志自由”。所以，用人单位在被诉“就业歧视”的时候，应该享有一项“真实职业资格”的抗辩权。真实就业资格(Bona Fide Occupational Qualification :BFOQ)这一概念由美国提出，是指特定行业（a particular business）正常营运(normal operation) 所合理需要(reasonably necessary)的职业资格 。用人单位如果要对求职者的自然属性做出限制，必须能举出让人信服的科学证据，证明其对求职者或受雇者在性别，年龄，身高，身体健康状况方面的特定限制对该单位的工作正常运转以及工作效率有具体的联系和影响，并且这些证据为权威机构及法院所认同，从而得到社会各界或劳动者的谅解。本人相信如果“真实就业资格”的标准可以在国内的反就业歧视法中得到采纳，对国内泛滥成灾的就业歧视现象必能起到一积极制止之作用。
  （四） 、审查和救济措施
   在美国，“就业平等机会委员会”通常通过比较非正式的程序，例如协商，和解以及劝服等手段，排解当事人间有关就业歧视之纷争，若这些程序无法奏效，委员会可主动免费为受害人提起就业歧视诉讼。在1964年民权法案第七章中，当事人一般仅得请求被告偿付积欠工资以及利益与律师费用而已。然而为阻吓采取歧视措施之雇主，并鼓励受害人或利害关系人主动提起此类诉讼，1991年的美国民权法案规定允许胜诉之被害人得请求补偿性之损害赔偿金（compensatory damages），而在故意性歧视（intentional discrimination）之情形，若被告雇主是以恶意（malice or ill-will）来做成雇佣决定，或对被害人受联邦法律保护之权利极度漠不关心（reckless or careless indifference）而造成损害时，由于歧视之情节重大，受害人则得更进一步请求惩戒性之损害赔偿金（punitive damages） 。
  本人认为，中国可以借鉴美国的这种做法，由“平等就业机会委员会”监督《反就业歧视法》的执行实施。如果求职者或者受雇人认为用人单位的行为含有就业歧视，可以向平等就业机会委员会提出。委员会经过审查可以决定是否受理。一旦受理，用人单位可以进入调查程序，有权调查用人单位的雇佣措施，并直接向用人单位问话并从其回答中寻求答案。一旦用人单位的行为被委员会认定为属于“就业歧视”行为，委员会可以通过非正式的程序，劝诫用人单位放弃歧视性雇佣措施，若调解或劝诫失败，委员会可以代表劳动者向法院提出起诉。反之，用人单位若是不服委员会的处理决定，同样可以向法院提出起诉。
  歧视性雇佣措施是对求职者或受雇者的平等就业权的侵害，可视为侵权行为。一旦被判决歧视成立，求职者或受雇者可以向用人单位要求赔偿因这项歧视所造成的损害之金钱性赔偿。
  
  注释
  台湾劳委会中部办公室：《就业歧视防制业务相关问答汇编, //www.labor.gov.tw/j9.htm。
   中新社2002年8月2日电：《专家认为就业歧视将贻误中国改革》，宁夏信息港网财经版，
   //www.nx.cninfo.net/days/xwbk/xinwencj/0803cj03.htm。
   时寒冰：《限制身高引起的平等权案》；载世纪中国网，“2001年11月1日国家人事部规定：‘报考中央，国家机关的应届高校毕业生要符合学校规定的进京，留京条件，社会在职人员须具有北京市户口。’清华法学院的几名学生认为该规定含有歧视内容，要求对国务院做出的这一规定予以行政复议。”//www.csdn618.com.cn/century/pingtai/020123300/0201233044.htm。
  台湾劳委会中部办公室：《就业歧视防制业务相关问答汇编》，//www.labor.gov.tw/j9.htm。
   朱才敏：《提前退休的弊端及对策》，载《劳动理论与实践》，1998年第12期 ，第10-11页。
   焦兴铠：《歧视肥胖者在美国引起之就业歧视争议》，载《劳工法制之最新趋势》，（台北）月旦出版社有限公司，1995年版，第267页。
  《请还乙肝携带者平等的工作权利》；载千龙新闻网， 2002年3月7日 11：16：07，
   //health.21dnn.com/29/2002-3-7/111@80988.htm。
  《身高不够不能进银行工作，面对身高歧视法律怎么办？》，载人民网，2002年1月29日；09：07，
   //www.people.com.cn/GB/shehui/46/20020129/657782.html。
  焦兴铠：《美国联邦最高法院与就业歧视问题》，载《劳工法与劳工权利之保障》，（台北）月旦出版社有限公司，1997 年版，第133页。
  《专家指出：就业歧视不受WTO欢迎》，载中国宁波劳动力市场网，2002年5月10日， //www.nblabourmarket.com/gz/wto/38.htm。
  台湾劳委会中部办公室；《就业歧视防制业务相关问答汇编》，
  //www.labor.gov.tw/j9.htm。
  王家宏：《国际劳动公约概要》，中国劳动出版社，1991年版，第63-64页。
  常凯：《WTO与中国劳动关系》，载《当代工人》电子版之《当代焦点》，
  //www.contemporary-worker.com/lmdx/ddjd/2001.09/yzg.htm。
  夏业良：《年龄歧视何时休》，载《中国经济时报》，2001－04－28 12：06，
  //learning.21cn.com/yizhan/qiuzhi/2001-04-28/362123.html。
  周倩：《对我国“平等就业”原则的反思》，载北大法律信息网，//chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=599。
  台湾劳委会中部办公室：《就业歧视防制业务相关问答汇编》，
  //www.labor.gov.tw/j9.htm；
  台湾劳委会中部办公室：《就业歧视防制业务相关问答汇编》，
  //www.labor.gov.tw/j9.htm；
  焦兴铠：《美国联邦最高法院与就业歧视问题》，载《劳工法与劳工权利保障》，（台北）月旦出版社股份有限公司1997年版，第344-345页。
  焦兴铠：《怀孕歧视争议在美国之最新发展趋势》，载《劳工法制之最新发展趋势》，（台北）月旦出版社股份有限公司，1997年版，第136页。
  焦兴铠：《美国两性平等制度之研究》，载《劳工法制之最新发展趋势》，（台北） 月旦出版社股份有限公司， 1997年版，第199页。
  
  
  参考书目：
  1、焦兴铠：《劳工法制之最新发展趋势》，（台北）月旦出版社股份有限公司，1997年版。
  2、焦兴铠：《劳工法与劳工权利保障》，（台北）月旦出版社股份有限公司，1995年版。
  3、任扶善：《世界劳动立法》，中国劳动出版社，1991年版。
  4、王全兴：《劳动法》，法律出版社，1997年版。
  5、周旺生：《立法学》，北京大学出版社，1988年9月版。
  6、王家宏：《国际劳动公约概要》，中国劳动出版社，1991年版。
  7、朱才敏：《提前退休的弊端及对策》，载《劳动理论与实践》，1998年第12期。
  8、 [美]Archibald Cox, Derek Curtix Bok, Bobert .A. Gorman, Matthew W. Finkin： Labor law；The Foundation Press, INC, Westbury, New York,1996.
  9、 [美]]Joel WM. Friedman, Geogre M. Strickle. Jr ：The law of employment Discrimination； The Foundation Press, Inc, Westbury, New York, 1993.
  10、周倩：《对我国“平等就业”原则的反思》，载北大法律信息网，
  //chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=599。
  11、台湾劳委会中部办公室：《就业歧视防制业务相关问答汇编》，
  //www.labor.gov.tw/j9.htm。
  12、常凯：《WTO与中国劳动关系》，载《当代工人》电子版之《当代焦点》，
   //www.contemporary-worker.com/lmdx/ddjd/2001.09/yzg.htm。
  13、《专家认为就业歧视将贻误中国改革》，宁夏信息港网之财经版，
   //www.nx.cninfo.net/days/xwbk/xinwencj/0803cj03.htm。
  14、夏业良：《年龄歧视何时休》，载《中国经济时报》，
  //learning.21cn.com/yizhan/qiuzhi/2001-04-28/362123.html。
  15、《身高不够不能进银行工作，面对身高歧视法律怎么办？》，载人民网，
   //www.people.com.cn/GB/shehui/46/20020129/657782.html。