德国刑事诉讼程序中的协商

【正文】
     一、 德国协商的实践与发展概述
  
  刑事司法是一种充满活力的事物，仅仅在有限的范围内才能通过法律条文对之加以限制。这么说也许已经是老生常谈了，但是，德国刑事诉讼程序正以难以想象的速度和不可阻挡的动力，发展出一种新的程序性结案方式。当人们使用公认的程序性基本原则对这一方式加以衡量的时候，却不能得出其是符合刑事程序中占统治地位形象的结论。
  
  这种新的程序性结案方式，在德国被称作协商、协议、谅解，甚至被称作交易。不同的说法，并不存在实质上的差异。在德国刑事诉讼程序中，虽然早已给出了一些关于协商的确定形式，例如，德国刑事诉讼法规定，检察官、辩护人和被告人可以达成一致并宣布，在主审判程序中，通过宣读先前法官的审讯记录来代替对证人的询问。但是，这种形式的协商仅仅涉及一个单独的程序步骤，从协商的角度说，还不是新近通过实践发展了的协商。本文所指的新创造出来的协商，必须是与程序的结束为目的的。
  
  在德国的实践中，作为程序性结案方式，逐步形成了以下三种协商形式：其一，在诉前程序中，检察官和辩护人，有时还包括法官，就经常约定，检察官不提出起诉书，而使诉讼程序在被告支付一笔罚金的情况下终止。其二，辩护人和检察官在诉前程序中私下商定，被告人可以不经过主审判程序的审理，而是向法官申请发布一项惩罚令，命令被告人接受该惩罚令中所规定的惩罚，从而结束诉讼程序。其三，在主审判程序或者先前的程序步骤中协商，如果被告人被允诺处以轻微刑罚作为回报，他就承认自己的罪行。现在，在涉及面广泛的程序中，协商还可以很典型地扩展到这样的情况：如果被告人对正在进行的有关其他犯罪行为的调查予以合作，可以将那些可能对该被告的犯罪予以追究的刑事诉讼程序终止。
  
  作为程序性解决方法的协商，在70年代初期开始在实践中形成 [1]。最初，协商被有保留地使用，仅仅限制在对不重要的犯罪行为的诉讼程序中。到了70年代末期，协商开始越来越多地运用于那些涉及面广泛、在证明技术上有困难、部分地也是因为在法律上有困难的诉讼程序中，以对付经济犯罪、毒品犯罪、环境犯罪和税收犯罪。大型诉讼程序的增加也导致实践中协商的扩展，与此同时，严重犯罪案件也被包含进来了 [2]。最近，协商甚至涉及暴力犯罪和故意杀人犯罪的诉讼程序 [3]。
  
  值得注意的是，在这个发展过程中，协商最先是避开公众进行的。诉前程序的协商，不会向外界透露任何消息，因为这本来就是秘密进行的。主审判程序中的协商，将在法官的办公室里，在法院的走廊上，或者通过电话进行。但是，在公开的庭审中，协商一点都不会被提及。一位著名的刑事辩护人，在１９８３年使用“交易”这个假名，对这种实践用下列恰当的方式作了描述：“几乎每个人都知道这个（指协商程序），几乎每个人都干这个，仅仅是没有人谈论它而已。” [4]实践工作者保持沉默的理由是很明显的，因为刑事诉讼对协商并没有规定，并且人们不能肯定这种新的实践与现行法律是否互相吻合。
  
  从人们在学术刊物上探讨协商问题开始，就引起了非常激烈的争论，由此提出了关注这件事的合理性问题。德国学术界几乎毫无例外地反对这种新的实践，因为其违反了宪法和刑事诉讼法的组织原则（Strukturprinzipien）。学者们强调提出，协商与法治国原则及由其引出的公正程序的基本原则是不相一致的 [5]，同时还抨击，这种实践违反了法制原则、法官查明案情的义务、直接审理和口头辩论原则、公开性原则和无罪推定原则等众多公认的刑事诉讼基本原则。
  
  律师、法官和检察官，面对强大的批评，除了极少的例外，仍然明确地支持这种协商活动 [6]。他们指出，如果没有这种新的结案方式，刑事司法在面对日益增长的工作负担时，是不可能胜任的。除了这种实用性的考虑之外，他们还强调，现行的刑诉法虽然没有规定协商活动，但是同样也没有明确的禁止进行这种活动的规定。因此，问题不是应不应当允许协商，而是人们必须使用哪一种方式来组织这种新的实践活动，从而能够使其和谐地补充进现存的程序制度之中去。这种实践的目的在何种程度上被认真地考虑过，可以从这样一点上看出：德国联邦律师协会（Die Bundesrechtsanwaltskammer），德国法官协会的大刑法委员会，以及总检察长们都已经针对协商活动的组织安排工作，各自独立地发出了指示 [7]。
  
  除此而外，德国法院对协商问题也很关心。德国宪法法院仅仅在1987年，对主审判程序中进行的协调活动的宪法允许性作过一次判决，不过这个判决给出的结论短了一点，因为这个结论是由该法院的一个审判庭作出的，是关于在事前审查阶段拒绝接受宪法性上诉的事情 [8]。该审判庭一方面认定，只要协商不损害被告人根据法治国公正审判、法官查明真相和罪刑相适应的基本原则，以及被告人意志决定自由所享有的权利，这种活动就没有违背宪法。另一方面，该法庭明确警告，不允许“用判决的形式作出调解”或者“用法律作出处理”。
  
  德国联邦最高法院在最初的一系列判决中，并没有涉及协商的许可性这个中心问题，而是仅仅讨论其中的个别问题 [9]。然而，1991年发生了一件意外的事情，使问题一下子突出出来了。德国联邦最高法院第三判决委员会在一个判决中，非常明确地反对协商活动，并且不容争辨地确定：在协商中不存在可以达到诉讼结果的法治国的程序 [10]。虽然，在这里仅仅涉及一个表达了不同意见的附带性的法院判决（obiter dictum），然而，这种实践活动却从根本上变得缺乏保障。不过，这种令人不安的局面很快就得以改变。仅仅几个月之后，第二判决委员会又发布了一项判决，不仅不再考虑第三判决委员会的判决，而且还明显有意地使用传统的方式，将协商的许可性这个基本问题搁置起来不作规定 [11]。
  
  在此之后的日子里，德国联邦最高法院的判例继续采用这种策略。一直到1997年，第四判决委员会作出了一个原则性判决，指出：刑事诉讼程序中的谅解“不是一般地不能允许的” [12]。在这个小心翼翼的用双重否定形式来表达的语句中，该委员会明显地不想造成这样的印象：它对谅解的实践在基本上是持保留态度的。相反，它的意图是指出协商具有与传统的诉讼程序不同的特点。
  
  90年代初期，为了对协商制定一个详细的法定范围，曾经从多方面进行了考察。但是多数人认为，把协商放在一个特殊的程序中，使用详细的规则加以规范的做法，是不值得推荐的。人们担心，这种做法的结果将导致德国的刑事程序分裂为两种形式，一种是有协商的，另一种是没有协商的。对德国刑事诉讼作这样的区分是不受欢迎的。另外一种建议是，通过一些灵活条款的帮助，在刑事诉讼的总则部分规定协商的实践，以遏制已经出现的不稳定性和弊病。然而，在这个方面向立法者进行呼吁的工作停止了，因为很明显，判例就可以成功地解决在协商实践范围内出现的最重要的问题。
  
  现在可以说，经过曲折的发展，协商不仅已经在德国刑事诉讼中建立起来了，并且还获得了法律上的承认。在80年代末期进行的实证性调查和评估表明，当时大约有20%到40%的刑事诉讼是在协商的帮助下结案的 [13]。人们可以据此认为，现在的百分比比过去还要更高一些。现在，在涉及面广的诉讼程序中，协商已经属于每日进行的很平常的事情了。有这样一件事情很说明问题：最近，在一个经济犯罪的刑事诉讼程序中，被告席上坐的是一些受人尊敬的企业家和地方政治家，审判长在主审判程序中是以这样的话开庭的：本案至今尚未与辩护人进行协商。
  
  在本概述之后，本文将进一步说明三个最重要的进行谅解的典型案件，并探讨其中的法律问题，分析由此发展出来的解决办法。
  
  二、 以支付金钱为条件撤消案件的协商
  
  德国刑事诉讼法第153a条是关于履行一定义务而撤消案件的法律。初看起来，这条规定与协商没有关系。这条规定是1974年颁布的，首先是为了对取消违反规定的行为（Uebertretungen）予以补偿，即对轻微刑事犯罪行为（Bagatellstraftaten）而制定的 [14]。刑诉法第153a条在诉前程序期间为检察官打开了这样一种可能性：在轻罪案件中，如果被告人的罪责较轻，并且公众对追究刑事责任不存在兴趣，就可以采取暂时不考虑起诉，为被告人规定特定的义务或者指示，以及根据其完成情况决定最终撤消诉讼程序等方式结案。如果一个诉讼程序的对象不是轻微犯罪行为，检察官在使用这种结案方式时就需要有法官的批准。在主审判程序中，撤消案件的决定权在法官，但是从法官方面说，还需要有检察官的批准。
  
  通过引入刑诉法第153a条，就使这样一种实践合法化了，这种实践在该法条生效之前就已经在边缘地带与德国刑事诉讼法第153条一起逐渐形成了。 [15]第153条规定是在20年代补充进刑诉法中来的。它在轻微罪过和对刑事追究缺乏公众兴趣的案件中，允许检察官或者法官在不规定义务的情况下撤消案件。从70年代初开始，有一部分案件甚至在这之前，就逐渐有越来越多的辩护人与检察官或者与法官约定，通过被告人自愿地向公共机构或者国家财政缴纳一笔金钱的自我罚款形式，使其罪责得到弥补而显得很轻微，并由此使诉讼程序得以撤消。
  
  这种形式的约定，虽然从刑诉法第153a条的字面看，不是明显被允许的，但是，依据该条进行的实践，却使协商得到了合法化，并且通过规定的程序期满，使得这种实践明显地变得简便了。一部主导性的刑事诉讼法注释在1977年警告说，法治原则禁止在检察官和被告之间进行约定，刑诉法第153a条不允许在起诉上进行讨价还价 [16]。然而，协议活动的迅猛发展却是不可阻挡的 [17]。在诉前程序中，首先是在商店盗窃和交通违法行为中的小型犯罪案件，借助了约定形式结案。在中型的犯罪案件中，也可以通过谅解和支付罚金导致案件的撤消。在起诉之后，尤其在以经济犯罪行为或者其他涉及面很广的刑事案件为对象的主审判程序中，也进行了借助约定而撤消案件的实践。在这些案件中，人们不再如刑诉法第153a条所要求的那样，还要讨论“轻微罪责”的问题 [18]。
  
  面对这种困难情况，德国立法者在1993年，通过一个附加条款，对刑诉法第153a条中的“轻微罪责”的要求加以补充。根据这个附加条款，当“罪行的严重程度不与之相对抗”的时候，撤消案件是允许的。这些文字的改变表明，德国立法者理解了实践中的发展，即刑诉法第153a条在中型犯罪行为领域中已经在相当长的一段时期里被运用了。
  
  值得注意的是，立法者在刑诉法第153a条的新版本中，并没有触及协商的问题，虽然这个问题 -- 不同于引入这个条文的其他做法 -- 已经一般地众所周知了，并且，如已经提到的那样，要求立法作出规定的呼声甚至也已经变得很响亮了。只不过德国立法者根据协商的发展，明显地认为，不存在制定规则的需要。这样，就产生了这样的结果：在实践中，与刑诉法第153a条有关的协商程序继续独立地不受限制地进行 [19]。
  
  在实践中，能够在多大范围内使用约定的方式，可以通过一个案件来证明。这个案件在德国因被称作“木材防护剂诉讼”而相当有名 [20]。一家公司的两个经理，因他们经营的一种被广泛使用的木材防护剂，在住宅内使用会导致严重的健康损害，在历经12年的调查程序之后，因为过失伤害罪被起诉。在主审判程序中，证据显示，木材防护剂与健康损害之间存在因果关系。这使得法院、检察院和辩护人在法庭开庭日之前，根据刑诉法第153a条，对撤消诉讼程序的可能性进行会谈。法庭建议由该公司而不是由被告人支付罚款1千万到1千2百万德国马克；检察院要求支付1亿2千万德国马克。由于该公司不能筹措到这笔款项，协商没有成功。两名被告被各判1年监禁，缓期执行。但是，德国联邦最高法院认为该案有关因果关系的证据是错误的，从而撤消了这个判决，将该案发回下级重审。在新的主审理过程中，由于健康原因，只剩下一名被告出庭，这个诉讼程序最终通过协商，以支付一笔10万德国马克的罚款而被撤消。但是，撤消案件的条件是，拥有经营木材防护剂公司的两名经理必须提供可供支配的一笔4百万德国马克的资金，使一所德国大学能够得以设立一个室内空气毒物学的教授职位。
  
  这个木材防护剂诉讼，因其争议的金钱义务额之高而变得颇不寻常，它表明了法院典型的策略，即借助约定的方法来绕过证据方面的困难。同时，也表明，这是利用刑诉法第153a条进行约定的界限。当诉讼程序是以重罪为对象时，不能利用该规定撤消案件。然而，有报道说，在作为重罪起诉的案件中，例如杀人未遂，也有使用约定的方法，将其降级为危险的伤害（轻罪），从而通过罚金撤消案件的情况 [21]。在另外一个案件中，被告因为帮助做伪证（重罪）而站到法庭前面，法官、检察官和辩护人达成妥协，认定被告的故意可能仅仅包括轻罪性的不属于誓言的虚假陈述 [22]，从而撤消了案件。
  
  这种花招如果不是绝对不能允许，也肯定是很成问题的。与第153a条有关的约定在其他方面也会带来问题。检察官和法官曾经将撤消诉讼程序作为对被告使用压力的一种手段，例如，曾经有检察官在一个证据比较困难的程序中，在该程序比较早的阶段，就提出以支付高额罚金的方法撤消案件，并暗示，再下去就不可能撤消案件了。从检察官的眼光看来，他是愿意并且理解这种措施的出现的，因为这可以省却他的许多调查工作。现在，根据法律，这种“一次性的提议”是很难进行的了，因为根据刑诉法第153a条，一个诉讼程序在主审判程序中也可以撤消。如果法官在主审判程序中考虑撤消案件，那么，检察官就必须基于协商结果的基础，作出自己的批准决定。因此，如果一个检察官已经在诉前程序公开宣布，自己在以后会拒绝作出批准决定，那么，他在后来再作出批准的做法就是不允许的。对于检察官的这种和其他类似的专横，被告人其实并不是完全没有一点保护，这就是，当一个较大的诉讼程序应当撤消时，检察官必须将该案件提交给上级审查。
  
  在主审判程序中，由于法院受到的压力，将已经达成的撤消案件的协议撤消的事情一再发生。这样做的理由不一定是存在着证据上的困难，如前面提到的木材防护剂诉讼中暴露出来的情况。因为绝对时效的压力，比如诉讼参与人可能因生病，将使主审判程序中止或者重新进行，或者因为发生意外使得重要证据不再能够被使用，法院也能够感觉到被迫争取约定成功的压力。在这样的案件中，事情自然取决于被告的决定，他可以将法院的无理要求驳回，并且为自己的无罪而斗争。然而，他必须因此承担主审判程序所带来的负担，以及承担对自己作出判决的风险。
  
  这种实践表明，辩护人在一定的范围内能够发挥影响力，因为需要他在诉前程序中与检察官，或者在主审理程序中与法官商定各种条件，从而依此撤消一个诉讼程序。例如，如果辩护人查明其他各方对撤消案件都感兴趣，那么，他就能够就应当由自己当事人承担的罚款数额进行商谈。如果辩护人没有得到的检察官或者法官准备撤消案件的印象，那么，他也可以宣布，自己在主审判程序中将提出许多证据申请。经验指出，如果他提出的这种证据申请太多，就会使得主审理程序的期限拉得相当长。
  
  人们可以对这种做法提出反对意见，因为，这种策略上的花招不再符合刑事诉讼法的精神，并且，也使得逾越允许性的界限变得很容易。不过，在提出反对意见的同时，不应当忽视这一点，即协商的其他替代可能性在任何情况下都不会是一种简略的、严格遵循古典诉讼程序基本原理的程序的理想模式。相反，人们必须仔细盘算，在没有协商的情况下，在诉前程序，同样也在主审判程序中，会经常造成严重的拖延，也不可能预见诉讼程序什么时候结束。在诉讼程序中，如果不利用协商来结案，也可能产生更多的需要巧妙处理的问题。如果人们从诉讼程序的现实考虑，那么，这个与协商相联系的问题就可以在一束不太昏暗的灯光下显现出来。在协商期间，以从轻处罚作为认罪的回报，必须说明该约定可能在什么样的法律框架下取得，并且要防止在使用这种方式时发生滥用。不过，这里需要坚持一点，即在争论和不确定的状态下，参与人之间以谅解目的说出的坦率话语，在任何情况下，都要有助于相关问题的清楚、明确，促进相互之间的信任。
  
  三、 刑事命令程序中的协商
  
  刑事命令是一种简易的、书面的程序，其将在不经过主审判程序的情况下产生对被告人的判决。如果被告应当承担的是轻罪的罪责，并且有充分理由表明该被告是犯罪嫌疑人，那么，只要能够确认，被告人同意这种结案方式而不会提出反对，检察官就可以向法官申请取得一份刑事命令。通过该刑事命令，只能判处罚金、监禁的缓刑、一年以下监禁或者禁止驾驶。检察官在刑事命令申请中建议一项确定的刑罚，如果与案卷一起接受申请的法官同意该项建议，该法官就签署该项刑事命令。在德国的一些州里，通过刑事命令结案的程序要比通过起诉书和主审判程序结案的程序更复杂 [23]。
  
  对于被告人来说，刑事命令表示了一种书面的建议，即接受该项惩罚从而避免身体上和时间上的负担，以及避免主审判程序的费用。对于检察官和法官来说，刑事命令与经过主审判程序相比，是一种相当迅速的结案方式。在如此利益相关的基础上，实践中经常出现，协商的结果就是发出的刑事命令。在这里，谅解首先是在辩护人与检察官之间开始的，因为法官在任何情况下，对签发检察官申请的刑事命令都不会迟疑。然而，在困难的案件中，也会发生法官被拉入协商中的情况。
  
  协商的内容不仅包括被告是否已经准备接受刑事命令，而且也包括即将判处的刑罚的种类和程度。这样的事并非不寻常，例如，辩护人向检察官建议，只要确定的刑罚不超过一个确定的程度，他的当事人同意接受一个刑事命令。该检察官也可以自由决定是否接受这样的建议。如果他认为辩护人建议的惩罚不够严厉，他还可以在更高的刑罚上就此建议达成一致。
  
  被告人在这种谅解性谈话中，同样，在与刑诉法第153a条相联系的约定中，是不出席的。这应当被看成是好处，因为这样做，谈话的参加人就能够坦率地讨论事实和法律的状况。辩护人只能在事先与其当事人商定在什么程度下可以与对方妥协之后，才能参与这样的谈话。对于约定的结果，辩护人必须告知其当事人。此外，辩护人必须注意，自己在没有产生协商结果的约定性谈话框架下使用的坦率语言，不存在可能损害以后辩护活动的可能性。
  
  在关于发布刑事命令的谅解活动中，有的参与人要施加一定的压力也不是罕见的。辩护人可以指出，如果事情应当进入主审判程序，他必须提出许多证据申请。检察官会强调，例如，如果被告人在约定中同意，对其犯罪行为给予相当高刑罚的刑事命令，那么，他也仅仅愿意根据刑诉法第154条和第154a条，撤消对于那些属于较大行为组合的犯罪行为的诉讼程序 [24]。然而，无论检察官或者参加协商的法官，都不允许进行这样的威胁：被告人将仅仅因为进入主审判程序，就要在判决中处以更重的刑罚。这种在美国刑事诉讼程序的辩诉交易中经常使用的压力手段，是德国刑事诉讼程序所从不采用的。
  
  有时，在关于刑事命令的协商中，还要注意与刑事诉讼程序有关的情况。例如，在那些涉及面广的应当结案的偷税罪的诉讼程序中，检察官、法官和辩护人已经作出了发出刑事命令的约定，但是被告人提出异议。在此之后，法官在协商的内容中，首先不是确定进入主审判程序，而是将案件中止，以等待财政法院对税法问题作出有法律效力的决定。人们能够理解，在财政法院得出没有支付税款在事实上是有罪的结论之后，被告就会将该项异议撤回，否则，案件就要进入主审判程序了。
  总之，人们可以把寻求发布刑事命令的协商看成是没有问题的。协商虽然突破了法院查明真相、直接性、口头性、以及公开性等诉讼程序准则，但是，这些准则却通过法律允许的刑事命令程序本身得到实现。协商不会更多地限制这些诉讼程序准则。尽管刑事命令是在没有事先倾听被告人意见的前提下发出的，但协商却使得法定的听取意见的基本原则的价值得以提高。
  
  四、 以认罪为对象的协商
  
  1． 各种诉讼程序阶段中的协商
  
  那种被告因为认罪而受到优待的协商，可以发生在刑事诉讼程序的各个阶段。
  
  只要起诉书尚未提出，协商就可以在检察官和辩护人之间发生。协商将在涉及面广泛的诉讼程序中被考虑，其内容是：检察官答应，在被告应当承担责任的犯罪行为中，仅仅起诉其中的一部分，其他行为方面的诉讼程序将被撤消，同时，被告承担义务，在主审判程序中作出认罪。检察官还可以许诺，他将在主审判程序中申请轻微的刑罚。虽然法官在判决时并不受检察官刑罚申请的约束，但作出量刑决定时将会注意这种申请。
  
  如果在诉前程序进行协商，那么，辩护人就会处在比初看起来更好一点的谈判地位。在德国刑事诉讼程序中，辩护人有权查阅检察官的案卷，根据对案卷的研究，告知被告人现有的对其不利的罪证材料。辩护人和被告人可以一起评价证据，估计认罪将带来的好处。
  
  从起诉到主审判程序开始，在法官准备诉讼程序的阶段，也存在着协商的机会。例如，法官向辩护人指出，被告人已进入罪责谴责阶段，但由于证据和法律事实不清楚，必须进行费时费力的证据采纳工作，因而主审判程序将可能持续几个星期或者几个月。为此，是否要在程序开始时考虑认罪。在这种情况下，辩护人将反问，如果被告人作出认罪。从而帮助缩短了主审判程序，将被判处何种刑罚。如果法官为判处的刑罚提出一个上限，即该法院在本案中不会超过的刑罚界限，双方达成一致，辩护人就会答应认罪，协商也可以为了这样的目的而进行：被告通过认罪而使得一个性犯罪的受害人不必在主审判程序中作为证人出庭作证 [25]。
  
  经验表明，在主审判程序阶段经常进行协商活动。辩护人总是向其当事人建议：先承认起诉书的谴责，然后等待，看证据采纳的结果如何，在诉讼程序持续很长时间之后，谅解性谈话的时机就会到来。经常是由法官走出第一步，指出如果被告认罪，就存在对该部分进行从轻处罚或者撤消部分已经起诉的犯罪行为的可能性。辩护人方面不仅答应认罪，而且允诺，撤回已经提出的证据申请，不提出已经宣告的证据申请，以及不提出其他法律救济手段。在这种协商中，检察官经常仅仅扮演一个次要的角色。由于已经提到的原因，被告人在任何情况下都不会参加谅解性谈话活动。
  
  2． 协商中的疑难问题和法律性组织工作的开始
  
  与认罪有关的协商，出于多方面原因将会被认为是很成问题的。其中一种主要的反对意见，也是德国联邦宪法法院已经指出的，即协商的实践与统治德国主要诉讼程序的诉讼基本原则不相一致。那种在电话中，在法官办公室紧闭的房门后面，或者在昏暗的法院走廊中进行的谅解性谈话，如果的确决定了对诉讼程序有决定性意义的事情，那么就与直接性、口头性和公开性的基本原则不相一致了，并且，本来应当进行诉讼程序性工作的主审判程序，只能变成单纯的走过场了。
  
  然而，人们不应该忽视，认罪是在协商之后产生的，是由被告人在主审判程序中作出的。考察真相的义务要求法院查明，这种认罪在什么程度上充分地包含了细节，从而可以作为判决的事实基础；并且在认罪以后，在什么范围内必须提供进一步的证据。此外，德国联邦最高法院第四判决委员会在已经提到的1997年基本原则性的判决中，已经把与主审判程序相联系的约定在法律上做了组织安排。该委员会已经把在主审判程序之外，发生在一些诉讼程序参加人之间的约定性谈话 -- 通常没有陪审员和被告人的参加，经常也没有各种专业法官的在场 -- 降格为单纯的“准备性会谈”。 法庭已经加以确定，协商本身必须“在公开的主审判程序中，并在所有诉讼参加人的参与下进行” [26]。
  
  这样一来，这种广泛进行的、秘密涉及协商，并且在主审判程序中根本没有提及的实践，就从根本上被抽走了基础。但是，联邦最高法院并没有确定，准备性会谈作为一方面，主审判程序中进行的协商作为另一方面，内容应当各是什么。人们也许能够由此认为，这种实践将被坚持：在主审判程序之前的谈话中就探讨所有决定性的要点，并且确定诉讼程序的结案方式。如果这个由第四判决委员会要求的“在主审判程序中的协商”是有意义的，那么，在这里就不仅必须宣告，案件已经进入谅解性谈话了，而且应当指出，其内容是什么和将引导出什么样的结果。只有使用这种方法才能保证，公开性和口头性、直接性和法官的查明义务的核心部分得到了遵守。
  
  在主审判程序中，“准备性会谈”的坦率性也会保证全部诉讼参与人正确地了解情况。被告人在主审判程序中总是在场的，必须给他在准备性会谈中发言的机会。因为在主审判程序中，检察院的代表也要出席，那些过去值得注意的弊端要被清除，即法官背着不愿意合作的检察官与辩护人达成协议，并且使他面对既成事实。
  
  德国最高法院在其基本原则性的判决中，还计划将协商的结果写入主审判程序的案卷中 [27]，以排除误解。过去，在达成的协议的内容和范围方面的误解，不仅发生在法院和辩护人之间，而且发生在法院和检察院之间。为了避免误解，在诉前程序或者在主程序的准备阶段作出的约定，也应当写入案卷中。
  
  反对主程序中的协商的意见一再被提出来，该意见认为，这种作法与法官查明案情的义务，以及法院遵守的基本原则，即法院关于罪与刑的判决只应当根据主审判程序的结果作出相矛盾。然而，有一点是应当反对的，即法院有义务根据被告的可信性，审查被告通过约定作出的认罪，并且在必要的时候，进一步提出证据。因此，法院在协商的框架中可以作出不确定的刑罚承诺，它可以自由地提出打算适用的刑罚的最高界限，并保证被告认罪后，在量刑的时候不予超过 [28]。然而，法院在自己制定的刑罚范围内，必须借助公认的量刑原则，尤其是罪责基本原则，来确定具体的刑罚。
  
  这方面的问题是，法院应否受协商的约束？在文献中，绝大多数都是持反对意见的，法官查明案情的义务和证据评价这些诉讼程序的基本原则，都将排除这种约束效力。协商因此仅仅被赋予了暂时性预测的特征 [29]。然而，在此没有被注意到的是，各种参与人在很大程度上依赖于对于协商的信任，实践中很少发生不遵守协商的情况。因此，在文献中，有些意见采纳了法院事实上受协商的约束的观点。
  
  德国联邦最高法院在可能的约束力方面，并没有遵循统一的路线。在一个1989年作出的决定中，第二判决委员会并没有涉及约束力问题，虽然案情已经完全给予了这个机会 [30]。在该案件中，下级法院偏离了协商，因为在进一步的程序中，给予的刑罚超过了协商的上限。两年以后，第三判决委员会排除了各种拘束力，因为约束已经给人以法院是不公正的的印象 [31]。然而，第四判决委员会顾及到通过协商而取得的信任状态和公正审判的基本原则，在前面提到的基本原则性的判决中作了一个向后转，在原则上承认了约束力 [32]。这个判决委员会甚至还向前迈出了决定性的一步，它说明，只有在主审判程序的过程中，出现了“新的（这一点该法院迄今未做解释）”被告应当承担责任的情况和在案件中涉及“困难的情况”， 才允许偏离协商。根据法院的观点，这样的情况例如，被当作轻罪起诉的行为后来被认定为重罪，或者事后发现被告人曾经受过重大的刑事处罚。这样，如同刑诉法第373a条规定的那样，法官可以偏离协商的条件，又与签定有法律效力的刑事命令的程序的根据相类似了。
  
  面对这些过去的规定，必须提出的问题是，第四判决委员会是否还要以协商的-- 增强了的 -- 事实上的约束力或者不以法律上的约束力作为出发点呢？反对法律约束力的观点肯定要说，如果突破了传统原则，就为德国刑事诉讼程序创造了令人不熟悉的处理原则，同时，法官查明真相的义务与自由的证据评价的作法也被突破了。对此，第四判决委员会没有说明，虽然不存在本来可以说明其正当性的严重的新情况，但是判决偏离了约定，因而被告不同意判决而提出法律救济手段（Rechtsmittel）时，应当如何进行诉讼程序。如果上级法院（Das Rechtsmittelgericht）宣布，在这样的案件中，不允许脱离协商，人们还能谈论仅仅是事实上的约束力吗？人们还不知道，第四判决委员会新引入的特征在法院实践中将扮演什么角色。
  
  如果法院判处的刑罚超出了协商的范围，那么，就必须将法院的观点告知被告人，并且向被告人提供一个机会，让其表达自己的意见。被告人在这种案件中会感到自己处在一种迫不得已的困境，他已经根据协商作出了认罪，但法院却没有遵守协商的内容，作出了另外的决定。为了不将协商失败的风险加在被告身上，有人恰当地建议，在约定失败的时候，应当宣布认罪是不能使用的 [33]。
  
  对于协商实践还有这样的批评：这种做法是为认罪支付报酬，只不过，这种报酬不是出于罪责的认识和悔罪，而是出于诉讼程序技术的考虑。因为根据一般的观点，只要有证据证明，被告在内心已经要与自己的行为划清界限，从而作出认罪，才能作出对被告有利的考虑。然而，根据协商作出的认罪不属于这种情况。
  
  正如第四判决委员会在其基本原则性的判决中所强调的，这个批评是从认罪的真实原因总是可以查清确定的假设出发的 [34]。然而，这个假设恐怕是不合理的，因为认罪可以有多种原因。首先不能排除的是，根据协商作出的认罪包含了真实认罪和悔罪的成份。被告在公开的主审判程序中，虽然推翻了预计的刑罚，但至少承认了自己的罪责，接受了其行为的责任。
  
  如果被告处在一种不被允许的措施的压迫下，或者被允诺给予一种法律没有规定的好处，从而作出认罪，协商也是不能被允许的，这两种导致认罪的方法，在刑诉法第136a条第1款中都是被明确禁止的；用这种方法导致的认罪将根据第3款被宣布为不可利用。
  
  对于法官、检察官来说，给予被告的“压力”，只有在一定的范围内才是正当的，不允许强迫被告在协商的外衣下进行所谓的认罪。法官告知被告，他只有在认罪的前提下，才会被考虑从轻处罚，必须是作为一个谅解性谈话的内容时，才是被允许的。在没有涉及协商的案件中，德国法院在向被告说明，认罪会产生减轻刑罚的效果时，从来不会犹豫不决 [35]。所以，只要不存在对被告的额外压力，就有协商的理由 [36]。
  
  在这里，从轻处罚是作为认罪的回报而被应允的，但是，人们不能单独谈论“法律没有规定的好处” [37]。如果法院或者检察院允诺了自己不能施加影响的好处。事情就可能是另外的样子了。在协商范围内，法院、检察院对被告人不能施加影响的允诺包括：他将会立即被接纳进开放式的执行中；他会得到监禁假期（Hafturlaub）；如果被判处监禁刑，刑期执行一半后，剩余的刑罚将转为缓刑；或者在另外一个刑事诉讼程序中，对其妻子判处的监禁刑将转为缓刑。德国联邦最高法院第四判决委员会所作的基本原则性判决中包含的，表达了不同意见的附带性判决（obiter dictum），明显地采纳了这样的观点，即具有上述允诺的案件，违反了刑诉法第136a条。由此产生的结果是，被告作出的认罪是不能被使用的。于是，人们将可能不得不作出安排，即法官或者检察官是否可以允诺给予被告人自己不能提供的好处，或者只能宣布自己将向负责机关尽力争取该好处。
  
  最后，第四判决委员会在其基本原则性的判决中表明，不允许在协商中包含接受被告人放弃法律救济手段的条款 [38]。在实践中，这种条款是很普遍的，因为没有这种弃权，经常就没有办法达成协商的结果，因此，这种禁止性表述的实践意义是不可低估的。第四判决委员会其实并没有对这种禁止表述给实践带来的问题进行研究。它只是将问题限制在实证根据上，即放弃法律救济手段，只能在判决宣告之后才能进行，能否使用法律救济手段，不允许依赖于所判处刑罚的轻重。
  
  在这里，第四判决委员会并没有充分注意到，在宣告放弃法律救济手段与在协商范围内表达的放弃法律救济手段的意图之间，人们必须作出区分。对于法律救济手段，当然只能在判决作出后才能被放弃 [39]，但这并不排除，被告在协商的框架内声明放弃法律救济手段。被告受声明的约束效力与受自己认罪承诺的约束效力是同样的少。尽管缺乏约束效力，这种作法仍然赋予通过约定而放弃法律救济手段以意义。因此，人们不应当将这种放弃法律救济手段的声明从协商中排除。在另一种情况下，可能存在这样的危险，即虽然在准备性会谈的范围内，允诺了放弃法律救济手段，但是在主审判程序中又不提到这一点。这又回到秘密状态，并且又是一个新的对公开性、口头性和直接性基本原则的违反。
  
  3． 滥用情况和补救的可能性
  
  由于协商的实践发展相当迅速，同时缺乏规定的法律框架，因此，就免不了发生滥用的情况。在约定性的谈话中，存在着对各种处理手段的许可性的怀疑，这样的例子在前面的论述中已经提到。在这里应当根据一些典型案件，说明辩护人、法官是如何将通过协商途径使诉讼终结的前景，诱导到使用不被允许的花招上去的，同时，存在着什么样的提供补救可能性。
  
  在一个诉讼程序中，辩护人会与检察官进行谈判，目的是为其当事人的认罪争取尽可能最轻的刑罚。他在主审判程序休息的时刻问检察官，在最后控诉词（Schlußplädoyer）中检察官会申请什么样的刑罚。当检察官说，他在考虑4年监禁，辩护人就回答，他将不接受3年以上的判决。同时，这个辩护人也向检察官指出，法院在证据采纳中因为疏忽发生了错误，这构成了一种绝对的上诉根据。虽然辩护人解释说，自己指出这种上诉根据不是单纯的吓唬，但是也没有公开这个程序性错误在那里，因为如果那样，检察官就会促使法院对有错误的部分重新采证，从而消除上诉的基础。于是，检察官就进入交易，同时法院也被说服了，最后就得出了3年刑罚的结果。-- 在这里，辩护人毫无疑问是滥用了协商，因为是否存在上诉根据与量刑之间毫无事实上的联系，检察官和法院不应该屈服于辩护人的压力，而必须接受判决被上诉法院撤消的危险。
  
  另外，辩护人还试图通过申请调取证据对法院施加压力，这种作法可能与其他辩护要求相矛盾。因此，辩护人在最后发言中申请判处监禁缓期执行，同时，对于那些法院不准备妥协的案件，申请询问能够证明被告未从事犯罪行为的证人，以帮助他的当事人。事实上，这两种申请的目的在于协商，即只要法院以对法律后果作出妥协为回报，辩护人就放弃与罪责有关的证据申请。只要证据采纳没有结束，这种约定就会经常公开地发生。如果辩护人的确在最后发言中提出这两种申请，那么，这种把刑罚和罪责不合逻辑地联系在一起的情况，就应当被看成是对案件有害的。德国联邦最高法院拒绝以这种理由提出证据申请。
  
  有时，辩护人和被告也试图借助新闻界，对法院施加必须遵守有关协商的压力。当那些受人尊敬的商界人士因为经济犯罪必须到法院承担责任的时候，他们或者他们的辩护人会通知新闻界有关根据协商可以预计的刑罚，媒体会作出相应的报道，几天以后，已经公开的判决就会宣告 [40]。可以理解，这种做法在公众中受到了强烈的批评。-- 今天，在第四判决委员会已经确定，协商必须在公开的主审判程序中进行之后，这种借助媒体的辩护在很大程度上被排除了。
  
  如前所述，当法官试图借助协商以迅速结束一个诉讼程序的时候，有时也会走得太远。在一个案件中，检察官在主审判程序的第一天，提出了一个证据申请，第二天，又在没有说明理由的情况下，撤回了这个申请。辩护人由此怀疑，法院与检察院之间是否达成了谅解？带着这个问题，他得知，当法院宣布将要判处被告至少7年监禁时，检察院已经准备对撤回证据申请作出解释。因此，辩护人担心结果不公正而拒绝了法院的建议，最后实现了自己的申请 [41]。-- 现在，这种单方面的协商不允许发生了，因为谅解必须在主审判程序中，在所有诉讼参与人的参加下才能进行。
  
  在实践中，这样的事情一再发生：虽然被告人明确反对对他指控的犯罪行为，但法院却坚持进行协商 [42]。也是在这种案件中，被告可以因为担心不公正而拒绝法院，因为他没有注意到客观条件，并且已经参与了前述的证据评估。然而，不可忽视的是，对于被告来说，指出其受到的压力，经常是不容易的。
  
  检察官也有权拒绝在协商中走得太远的法官。在一个涉及面很广的经济犯罪案件中，法院在主审判程序之前，向处于认罪状态中的被告允诺不超过4年的监禁刑。然而，检察院的代表仅仅同意至少5年的刑罚。当他不准备在法院的压力下屈服的时候，法院院长就转而去找检察院的检察长，试图让他给其代表发一个指示。检察长拒绝了这个无理要求。德国联邦最高法院认为，人们不能想象还有什么案件比该案中法官的偏袒还要更明显，因此，同意了检察官因法院偏袒而请求拒绝法院院长的要求 [43]。
  
  这样的案件使人们看到，在一个刑事诉讼程序中，根据调查的基本原则把查明案件事实真相放在法官的手里，很容易存在这样的危险：法官在其盘根究底的努力中会走得太远。这种危险在一个有法官查明案情义务的诉讼程序中，肯定是不能完全排除的。如果这种从过去流传下来的――如在许多大陆性-欧洲性的国家所完成的调查程序，通过一种当事人诉讼（Parteiverfahren）来代替的话，基本原则性的补救就将仅仅是一种可能性。
  
  五、 结束语
  
  协商的发展表明，在德国刑事诉讼中，正出现一种对国家和人民的关系有着基本意义的新规定。在该关系中，过去带有明显的上下级思想的烙印，经过一段时间，现在越来越多地以通过争论与合作，从而达成一致的结案方式而被确定。法官和检察官的决定，经常是在同辩护人和被告人一起解决了有关的事实问题和法律问题之后才作出的。
  
  被告人不再仅仅局限于听命的角色，只能接受将对他作出的决定。他感到自己有权在诉讼程序中，建设性地参与罪责和刑罚的确定。通过类似的方法，辩护人越来越被看成是平等的伙伴，共同与法官和检察官寻求解决问题的策略，并且，在他必须出现的时候，坚定地为其当事人而努力 [44]。法官和检察官自身也准备将辩护人作为合作伙伴而加以承认。
  
  诉讼程序参加人的这种角色变化，已经导致刑事诉讼程序的目的和用途的新变化。在刑事诉讼程序仅仅是为贯彻实体刑法服务的传统原则上，出现了这样的观点，刑事司法过去是解决社会问题的一个工具，现在也服务于正义，因为由此得出的结果是被全体诉讼参与人所接受的。
  
  刑事诉讼程序的这个变化，紧密与刑罚思想的新方向相联系。过去，由法官单方面确定的刑罚，是为了衡量罪责和出于预防的目的。今天，法官也可以由这样的思想引导，被告人通过协商而宣布同意的刑罚，能够更好地为补偿罪责和重新社会化服务。
  
  被告的合作在今日的德国刑事诉讼程序中占有一个牢固的地位。这也表现在，德国立法者基于这种思想，最近发布了一系列规定：1994年德国刑法典新补充的第46a条，规定对被告赔偿了损失或者认真地对此作出了努力的案件，应当从轻处罚或者撤消刑罚。在麻醉剂法第35条等条款中又开启了这样的可能性，即只要隐君子自愿进行戒毒治疗，就暂时不提出起诉书或者不执行一项确定的刑罚。最后，必须提到的是重要证人法，这部法律是为了打击毒品犯罪（麻醉剂法第31条）、恐怖主义犯罪（主要证人法第4条）和洗钱罪（刑法典第261条第10款）而制定的，该法具有这样的内容，如果被告与刑事追诉机关共同工作和作为公诉方证人出庭，就应当保证他获得从轻处罚或者免除处罚。
  
  合作和意见一致不仅在刑事司法领域里越来越多地瓦解了等级原则，在行政法的整个领域中也存在这种情况 [45]]。过去，行政活动要求行为人提供许多信息，作为管理行为的补充。今天，在具有法律约束力的行政行为和公法性合同中，存在着政府官员和私人之间的商议程序，取得共识、协商和绅士的协议。虽然这些不具有法律上的约束力，但都是参加人要遵守的。这种合作形式首先出现在经济管理法和环境法中，但在税法中也可以见到。它有助于解决有争论的法律和事实问题，能够为行政决定和行政规范的准备和执行服务，同时也能够替代它们。
  
  在成年公民改变了仅仅听命的地位之后，人们能够由此开始，不仅在行政法，同时也在刑事司法中，继续这个发展。今天，当刑事司法程序中的协商仍然为德国学术界所广泛拒绝的时候，这就表明，这种眼光仍然停留在面向过去的方向上，还没有正确认识政治性的和法律性的转变。与之相对，现代行政法学的发展表明，其对此不是固步自封的。行政法学界已经开始将这种新的合作行为方式理论化，并为之取得了一个法律框架。而这将是德国刑事诉讼学界将来的一项任务。
  
  
  

【注释】
本文作者介绍：德文原作者，约阿希姆·赫尔曼博士（Prof. Dr. Joachim Herrmann），德国奥格斯堡大学法律系教授；中文译者，王世洲，北京大学法学院副教授。德文原文发表在ARCHIVUM IURIDICUM CRACOVIENSE Vol. XXXI-XXXII 1998-1999, POLSKA AKADEMIA NAUK - ODDZIAL W KROKOWIE KOMISJA NAUK PRAWNZCH, Wydawnictwo Oddyialu Polskeij Akademiee Nauk, KRAKOW, 2000, S. 55-80。

[1] 参见Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 3. Aufl. 1971, S. 79 f. u. 156; Hanack, JZ 1971, 705 ff., ders., Festschrift für Gallas, 1973, S. 339 ff., 342, Fn. 13; Schünemann, Absprachen im Strafverfahren？- Grundlagen, Gegenstände und Grenzen, Verhandlungen des Achtundfünfzigsten Deutschen Juristentages, Bd. I, 1990, B 9 ff., B 16; Herrmann, Bargaining Justice - A Bargain for German Criminal Justice？University of Pittsburgh Law Review, 53 (1992), 755.

[2] 第一个借助协商方法结案大型诉讼程序，是1970年在亚琛州法院予以撤消的Contergan诉讼程序。据此，不是被告，而是其所代表的公司宣布，向受到安眠药损害的人支付补偿性的1亿1千4百万马克。见LG Aachen, JZ 1971, 507 ff.

[3] 例如，BGHSt 42, 191 - 袭击银行；BGHSt 43, 195 - 严重的抢劫性敲诈勒索；BGH, NStZ 1994， 196 - 抢劫杀人；BGH, NStZ 1997， 561 - 性强制和强奸。

[4] Das strafprozessuale Vergleich, StV 1982, 545.

[5] 在多种意见中参见：Dencker/Hamm, Der Vergleich im Strafprozeß, 1988, Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 2. Aufl. 1996, s. 69 ff., Fezer, Strafprozeßrecht, 2. Aufl. 1995, s. 292 ff.; Hassemer, StV 1986, 360; ders., Jus 1989, 890; Lüderssen, StV 1990, 415; Rönnau, Die Absprache im Strafprozeß, 1990; Schünemann, NJW 1989, 1895; ders., StV 1993, 657; Seier, JZ 1988, 683; Systematischer Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz i.d. Fassung v. 1997 - Schlüchter, Vor § 213, Rn. 23 ff.; ebd., Woter, Vor § 151, Rn. 66 ff.; Weigend, JZ 1990, 774. Grundsätzlich positiv zu den Absprachen dagegen Gerlach, Absprachen im Strafverfahren 1992; Wolfslast, NStZ 1990, 409.

[6] Böttcher, Verhandlungen des Achtundfünfzigsten Deutschen Juristentages, Bd. II, 1990, S. L 9; Böttcher/Widmaier, JR 191, 353; Böttcher/Dahs/Widmaier, NStZ 1993, 375; Dahs, NStZ 1988, 153; ders., NJW 1996, 1192; Gallandi, wistra 1991, 47; Kintzi, JR 1990, 309; ders., DriZ 1992, 245; Koch, ZRP 1990, 249; Rückel, NStZ 1987, 297; Schäfer, Verhandlungen des Achtundfünfzigsten Deutschen Juristentages, Bd. II, 1990, S. L 48; Schmidt-Hieber, NJW 1982, 1017; ders., Verständigung im Strafverfahren, 1986; ders., StV 1986, 355; ders., DriZ 1990, 321; Weider StV 1991, 241; Widmaier, StV 1986, 357; ders., Verhandlungen des Achtundfünfzigsten Deutschen Juristentages, Bd. II, 1990, S. L 33. Kritisch dagegen Meyer-Goßner, DriZ 1996, 180; Niemöller StV 1990, 34; Zschockelt, NStZ 1991, 305; ders., Festschrift für Salger, 1995, S. 435.

[7] Strafrechtsausschuß der Bundesrechtsanwaltskammer, Thesen zur Strafverteidigung, 1992, Thesen 38-44. Die “Münsteraner Thesen” der Großen Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes sind wiedergegeben bei Kintzi, JR 1990, 309. 德国黑森州的总检察长已经为其工作范围发布了“关于刑事诉讼程序中进行协商应当遵循的原则”，该文件发表在 StV 1992, 347 。其他州的总检察长发布的指示基本上与这个原则相似。参见：Böttcher/Dahs/Widnaier, NStZ 1993, 375 f.。

[8] NJW 1987, 419 。

[9] StV 1984, 449; StV 1988, 417; BGHSt 36, 210; BGHSt 37, 10 u. 99。

[10] BGHSt 37, 298, 305。 另外，参见Zschockelt的谈话，他当时是作为发言人参加该项判决的，Richter in NStZ 1991, 305 ff., 307 ff.。

[11] BGHSt 38, 102。

[12] BGHSt 43, 195。

[13] Schünemann, 58. DJT, Bd. I, S. B 18。

[14] 参见德国联邦政府对该法律草案的说明，Bundestag-Drucksache 7/550 vom 11. 5. 1973, S. 297 ff.。

[15] Dahs, NJW 1996, 1192; Löwe-Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Großkommentar, 24. Aufl. (1985), Rieß, § 153a Rn. 2, Fn. 5; siehe auch Herrmann, The Rule of compulsory Prosecution and the Scope of Prosecutiorial Discretion in Germany, University of Chicago Law Review 41 (1974), 468 ff., 489 ff.。

[16] Löwe-Rosenberg, 23. Aufl. (1977), Meyer-Goßner, §152, Rn. 13. Siehe auch ebd. § 153a, Rn. 39。

[17] 结果，8年以后出版的第24版注释对协商不再有什么反对意见：Löwe-Rosenberg-Rieß, § 153a, Rn. 10。

[18] Hassemer/ Hippler, StV 1986, 363; Hirsch, Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann, 1986, S. 160; Hanack, StV 137, 501, Fn. 9; Berckhauer, Kriminalistik 1987, 79 ff。

[19] 当Böttcher/Widmaier, JR 1991, 354认为，协商是通过刑诉法第153，153a条“用法律规范”的，但是在所提到的条文中无论如何找不到支持这种观点的内容。

[20] Hamm, Große Strafprozesse und die Macht der Medien, 1997, 102 ff.; LG Frankfurt a.M. NJW 1997, 1994. 关于其他借助于刑诉法第153a条结束的大型诉讼程序，参见：Dahs, NStZ 1988, 155; ders. NJW 1996, 1192。

[21] Rückel, NStZ 1987, 300。

[22] Dahs, NStZ 1988, 155。

[23] Vultejus, DRiZ 1995, 226。

[24] Dahs, NStZ 1988, 155。

[25] BGH, NStZ 1997, 561。

[26] BGHSt 43, 195 u. 206。

[27] BGHSt 42, 206。

[28] 然而，法院的实践表明，后来在判决中宣告的刑罚经常就是宣布的刑罚最高线。

[29] SchmidtßHieber, DRiZ 1990, 322; Zschockelt, NStZ 1991, 309。

[30] BGHSt 36, 210。

[31] BGHSt 37, 303 f。

[32] BGHSt 43, 195 u. 210。

[33]德国联邦最高法院曾经在BGHSt 42, 191中采纳过禁止使用，在这个案件中，有一个协商因为法院和检察院之间的意见不统一而失败。

[34] BGHSt 43, 209 f。

[35] 例如，参见BGHSt 43, 204。

[36] 关于额外压力的案件，参见Hans. OLG Bremen, StV 1989, 145; LG Kassel, StV 1993, 68。

[37] BGHSt 1, 387; 14, 189; 20, 268; 43, 204。

[38] BGHSt 43, 204 f。

[39] 当协商中对其作出的承诺没有被遵守时，被告人原则上也是要受放弃法律救济手段的约束的。BGH, NStZ-RR 1997, 173; BGH, NJW 1997, 2691; BGH, wistra 1992, 309。例外情况见BGH, NJW 1995, 2568; LG Kassel, StV 1987, 288。

[40] 参见在明镜杂志中周报的报道，1986年，第4期，第135页；1988年，第45期，第102页。

[41] BGH, NStZ 1985, 36。参见BGHSt 38, 102。在这个案件中，是检察院与法官和辩护人签定了一个协商。

[42] Hans. OLG Bremen, StV 1989, 145; LG Kassel, StV 1993, 68。

[43] BGHSt 37, 298。

[44] Weigend, JZ 1990, 775; Wolfslast, NStZ 1990, 410。

[45]] 在此及以下参见相应的进一步证明，Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl. 1998, S. 457 ff.; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 10. Aufl. 1994, S. 851; Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl. 1998, § 54, Rn. 40 ff.; 另外参见Schmidtchen, Jahrbuch für Neue Politische Ökonomie 15 (1996), 1 ff.; Kunig, DVBI 1992, 1193。

王世洲