试论“傍名牌”行为的知识产权保护措施

 

　　有人用一款“打油诗”来形容“傍名牌”现象的严重性和普遍性：“卡丹”到处有，“狐狸”漫山走；“老爷”被偷车，“鳄鱼”全国游，以上说的就是法国皮尔.卡丹、韩国金狐狸、香港老爷车、香港鳄鱼恤等知名企业名称、商号、驰名商标被侵权盗用，致使品牌受损的现状。

 

　　“傍名牌”所涉商品领域也呈现多元化，从单一品牌到无所不“傍”。从服饰、家电、食品、啤酒、饮料、时尚品、化妆品逐步扩展到能源、涂料、装饰、汽车、太阳能等各个行业，而被傍的品牌也逐步从仅仅是国外的“洋品牌”开始向国内新兴知名品牌蚕食。

 

　　1、严重损害了驰（著）名商标和知名企业的合法权益。

 

　　“傍名牌”这种恶意仿冒、侵犯弛（著）名商标和知名企业字号现有的在先权利的不正当竞争行为具有极大的危害性。众所周知，一个企业创名牌，需要多年甚至十几年的时间，一旦被假冒、仿冒后，就可能在很短的时间内被搞臭搞垮。

 

　　2、严重损害了消费者的合法权益。

 

　　“傍名牌”行为极易引起消费者的误认误购，一旦出现纠纷还不易找到真正的生产者投诉交涉，合法权益得不到有效的保护。一般消费者没有辨别的能力，其购买所谓的这些“傍名牌”商品基本上都以为它是真正的名牌商品，事后才感觉上当受骗，商品的品质与正品差别级大，而商品的标牌及标示与正品差别极小。消费者找到经销商讨说法，商家往往会找各种理由推卸责任。 [1]

 

　　3、严重扰乱了市场经济秩序，破坏了公平竞争的市场环境。

 

　　工商部门的一位专家讲，目前，市场包括许多大型商场内销售的名牌货品都是正宗品牌货的“兄弟姐妹”，特别是一些境外名牌，如老人头、梦特娇、华伦天奴、鳄鱼等品牌的“兄弟姐妹”特别多。各个品牌的细枝末节，都决定了商品本身价格的巨大差异，有些看似同一品牌的商品，其制造公司实际上根本就不同。 [2]傍名牌能使企业搭乘名牌的便车迅速挣到第一笔钱，但毕竟不是长久之计，如果自己也做成名牌，反而要自食恶果了。因为与著名商标存在法律上的冲突很容易被推上打假浪尖，招致围剿。还可能因为这个原因使自己的商标被认定为无效，辛苦培育的品牌顷刻而去。

 

　　“傍名牌”具有违法行为的复杂性、法律适用的边缘性和违法手段的多变性的特点，既涉及不正当竞争和商标侵权的问题，也涉及违反产品质量法和消费者权益保护的问题，是一种较典型的不正当竞争行为。“傍名牌”风潮的肆虐，令众多苦心打造品牌、诚信守法经营的企业陷入困境，正常的生产经营秩序被打乱。往往是一家企业苦心打造出的品牌在具有了一定知名度后，马上就被“傍名牌”者仿冒侵权，令厂家耗费了大量的人力、物力、财力去维权。纵观国内行业，众多优秀的民族品牌就是这样被拖垮了，“傍名牌”成为遏制中国民族品牌成长的毒瘤。

 

　　二、“傍名牌”的几种表现形式

 

　　归结起来，近年来“傍名牌”的主要“伎俩”不外乎以下几种而已，即使变换也 是不离其宗，只要我们善于分析，准确总结归纳，那么在接触到类似案件后必将得心应手、胸有成竹：

 

　　第一是打擦边球。

 

　　打“擦边球”就是模仿著名商标，使消费者误认是著名商标而购买。对于文字商标将一些著名品牌加上前缀或者后缀，例如将“华伦天奴”，加上前缀变成“**华伦天奴”，加上后缀，“华伦天奴 **” [3]。实际上，世界品牌有前缀后缀的并不多，即使有，也是一般人所熟识的几个；2007年4月5日，福建某媒体刊出“国际化张裕被傍名牌侵权”一文，张裕指出公司从来没在香港或法国波尔多注册过张裕的企业或商品商标，市场上的“香港张裕”“、波尔多张裕”均为侵权商品。伴随着中国葡萄酒行业的急速发展，行业的品牌集中度也越来越明显，诸如像“香港张裕”一样的“傍名牌”现象也愈演愈烈。对于图形商标，处心积虑地在细枝末节处处精心筹划，而使消费者莫辩真假。比如“老人头”的头像上皱纹是三道还是两道？“鳄鱼”的鳄鱼嘴朝左还是朝右？“梦特娇”的花瓣有几瓣……对于一般消费者的评判标准而言，恐怕没有几个人能清楚知道。

 

　　“擦边球”不管怎么打，核心目的只有一个，就是极力模仿使自己看起来就是著名的商标，要使消费者误认，这种行为本身就是不正当的竞争行为。而模仿的核心就是模仿标识和包装，对于这种行为，我国《反不正当竞争法》第二十一条有明确规定：“……经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”

 

　　第二是将一些名牌商标或知名企业字号拿到境外或其他地区（常见的主要是香港地区）注册为企业字号或商标，然后以该企业的名义，以授权、委托等形式，委托境内企业生产同类商品，在产品或包装、装潢上突出使用与所述著名商标、知名企业字号相同或相似的企业名称、商标，误导消费者。一般消费者在购买某种商品时，特别是普通的易耗品，如食品、纸巾等，常常只认包装或装潢，而不具体过问是什么牌子，更不注意生产厂家及产地 [4]，这便给非法制造商以可乘之机。如苏泊尔集团有限公司被宁波企业在香港恶意注册的“苏泊尔集团（香港）有限公司”生产压力锅仿冒后，生产经营大受影响，去年上半年产品销售量比正常销售下降15%以上；温州法派服饰公司被杭州一家叫“法派一族”的企业仿冒后，产品不敢进入杭州市场。被侵权企业通过司法途径维护自己的合法权益，花费了大量的人力、物力。切假冒产品出现质量问题后，往往找到正规厂家投诉，给知名企业的商誉造成损害 [5]。

 

　　表面看似乎挺高明，甚至给行政机关的查处出了难题。其实对于此类现象有多部法律/法规有相关规定，《驰名商标认定和保护规定》第十三条：“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记…国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性，下同），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”第五条明确指出：“前条所指混淆主要包括：……（二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。”

 

　　第三是将在境内注册的商标依法转让给自己在境外注册的“傍名牌”企业，再由境外企业通过“商标许可使用”、“授权使用”等方式，许可境内企业生产、销售，凸显傍有名牌字眼的境外企业名称。改变著名商标商号。将著名的商标注册成为自己的公司商号，混淆公司名称与品牌名，使消费者误以为著名的品牌就是这家公司生产的。还有的是在国外或香港地区将国内著名的商标品牌注册为自己的商号，让消费者真假难辨。

 

　　第四是在境外先注册一个名称与国际名牌相似的公司，然后在自己生产的产品上打上由这家公司监制的字样，让消费者产生国际名牌公司对产品进行质量监控与质量保证的错觉。为了拉近自己与知名品牌的关系，一些经营者甚至自己亲自“监制”国际名牌。具体做法是在香港等地先注册一个名称和一些国际名牌非常相似的公司，然后在自己生产的产品上打上由这家公司监制。

 

　　第五是仿冒某知名品牌，在境外注册“某国际有限公司”，申请下来后，由该国际有限公司授权另一境外注册的某公司为其战略合作伙伴，并在平面海报、包装上打上“某某战略合作伙伴”的字样及标志图案组合。

 

　　第六是将驰名商标、著名商标和知名企业字号到境外注册成企业名称后，以境外企业的名义到国家工商总局商标局将他人的驰名商标、著名商标和知名企业的字号拆开，分别申请注册成两个或多个商标，再将两个或多个注册商标合并起来使用，配以境外注册的企业名称，达到“傍名牌”的目的。

 

　　三、“傍名牌”的知识产权法律规定及救济策略

 

　　（一）“傍名牌”的法律规定

 

　　对保护驰名商标的呼吁和对“傍名牌”行为的打击之声不绝于耳，可是“李鬼”依然猖獗，不少业内人士认为，由于目前合法仿造产品和非法仿冒产品之间的分界线并不明朗，所以“傍名牌”尚处于法律的灰色地带。对于这种以合法登记的形式作掩护的不法行为，目前只能综合运用《反不正当竞争法》、《商标法》和企业名称登记管理规定等对其予以制止和打击。

 

　　由于《反不正当竞争法》在不正当竞争行为的列举上不够健全，对“傍名牌”行为没有作出明确的界定，《商标法》对“傍名牌”行为的界定也比较模糊，致使打击处理力度不够。而且，《企业登记法》与《反不正当竞争法》、《商标法》尚有不协调之处，存在衔接上的漏洞或空白。一位地方工商局官员指出，现行的《商标法》和《企业名称登记管理办法》不一致，商标是全国管辖，而企业名称属于地域管辖。法律法规的空白地带更使“傍名牌”行为有了可乘之机。

 

　　虽然，《商标法》、《反不正当竞争法》等法律没有明确“傍名牌”的概念和范围，但是国家工商行政管理总局、最高人民法院对“傍名牌”的行为作出了限制性规定，总的来说，“傍名牌”行为的救济措施、行为方式都分别规定在各个不同法律性文件中。

 

　　（二）“傍名牌”行为的知识产权救济措施

 

　　1、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》于2008年3月1日已经开始实施，这为打击“傍名牌”提供了有力的法律武器。《规定》明确，原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合《民事诉讼法》第108条规定的，人民法院应当受理；原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理；原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第108条规定的，人民法院应当受理。《规定》中引用《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，目的是对当事人的起诉予以指引和规范，也为案件的审判提供法律依据。

 

　　“妥善处理注册商标、企业名称与在先权利的冲突，依法制止‘傍名牌’等不正当竞争行为。”这是最高人民法院2009年4月21日对外发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中提出的知识产权司法政策中的重要内容。针对“傍名牌”等不正当竞争行为，《意见》要求按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，妥善处理注册商标、企业名称与在先权利的冲突，合理确定民事责任。因使用企业名称而构成侵犯商标权的，可以根据案件具体情况判令停止使用，或者对该企业名称的使用方式、使用范围作出限制。最高人民法院知识产权审判庭负责人说：“企业名称中的字号因使用他人具有较高知名度的注册商标，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，在认定构成不正当竞争行为后，对于当事人请求判决停止使用或者变更企业名称的，应当给予支持。”《意见》还规定，在中国境外取得的企业名称等商业标识，即便其取得程序符合境外的法律规定，但在中国境内的使用行为违反我国法律和扰乱我国市场经济秩序的，按照知识产权的独立性和地域性原则，依照我国法律认定其使用行为构成商标侵权或者不正当竞争。企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争；对于权属已经清晰的老字号等商业标识纠纷，要尊重历史和维护已形成的法律秩序。对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知、已实际具有商号作用的企业名称中的字号、企业或者企业名称的简称，视为企业名称并给予制止不正当竞争的保护。因使用企业名称而构成侵犯商标权的，可以根据案件具体情况判令停止使用，或者对该企业名称的使用方式、使用范围作出限制。因企业名称不正当使用他人具有较高知名度的注册商标，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，应当根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称。判决停止使用而当事人拒不执行的，要加大强制执行和相应的损害赔偿救济力度。

 

　　2、《反不正当竞争法》也对部分“傍名牌”行为方式作了规定。该法第五条第二款规定：经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。这是典型的“打擦边球”式的“傍名牌”行为。该法同时规定， 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

　　3、《商标法实施条例》关于“傍名牌”行为方式的规定。该条例53条明确规定：商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成；企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志。由于《企业名称登记管理规定》规定，核准登记企业名称的主管机关为各级工商行政管理机关。工商行政管理机关对企业名称实行分级登记管理。国家工商行政管理总局主管全国企业名称登记管理工作，并负责核准下列企业名称：（1）冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样的；（2）在名称中间使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家”等字样的；（3）不含行政区划的。地方工商行政管理局负责核准前款规定以外的下列企业名称：（1）冠以同级行政区划的；（2）符合本办法第十二条的含有同级行政区划的。而《商标法》规定国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。这样造成“商标注册与管理”与“企业名称核准登记”两种行为分属不同部门管辖的局面，给“傍名牌”者留下了可以违法的空间。在一定层面上也无法要求各级工商部门审核企业名称与注册商标的“相同”和“相似”性。

 

　　4、国家工商行政管理总局颁布的部门规章对“傍名牌”行为的规定。由于目前在中国，知识产权行政救济措施仍是主要的救济手段，并且在实践中证明也是基本成功的，因此，国家工商行政管理总局针对“傍名牌”行为出台了大量的部门规章。

 

　　《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》明确了商标与企业名称等在先权利相冲突的救济措施。商标专用权和企业名称均是经法定程序确认的权利，分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法律、法规保护。

 

　　商标专用权和企业名称权的取得，应当遵循《民法通则》和《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，不得利用他人商标者企业名称的信誉进行不正当竞争。商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆 [6]（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。商标与企业名称混淆的案件，发生在同一省级行政区域内的，由省级工商行政管理局处理；跨省级行政区域的，由国家工商行政管理局处理。

 

　　对要求保护商标专用权的案件，由省级以上工商行政管理局的企业登记部门承办；对应当变更企业名称的，承办部门会同商标管理部门根据企业名称核准机关执行，并报国家工商行政管理局商标局和企业注册局备案。

 

　　对要求保护企业名称权的案件，由省级以上工商行政管理局的商标管理部门承办；对应当撤销注册商标的，由承办部门提出意见后报请国家工商行政管理局商标局决定，国家工商行政管理局商标局会同企业注册局根据《商标法》及《商标法实施细则》的有关规定予以处理。

 

　　依据《商标法实施条例》第53条的规定，《驰名商标认定和保护规定》对此进行了明确。当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。各级工商行政管理部门应当对驰名商标加强保护，对涉嫌假冒商标犯罪的案件，应当及时向有关部门移送。保护驰名商标的处理决定，处理机关所在省（自治区、直辖市）工商行政管理部门应当抄报商标局。

 

　　对于将内地知名企业的商标，在香港等境外恶意注册登记到企业名称中，再以香港公司的名义，以授权生产、委托加工、成立子公司等作幌子，在内地生产、销售同类产品这一行为，是值得注意的。内地和香港有关法规不同，由于内地工商机关不能直接变更“傍名牌”公司的登记，所以要撤销其登记必须由权利人到注册地香港通过诉讼解决。一旦企业发现自己的商标在境外被恶意抢注的，应尽快聘请相关代理机构向境外有关单位提出撤销请求；此外，工商部门作出行政处罚后，企业仍可按照有关法律规定要求侵权人赔偿。

 

　　鉴于我国目前法律法规对“傍名牌”行为调整的现状，受害人应当理解最高人民法院在金融危机背景下出台的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的倾向性规定。如果一旦发现市场上有“傍名牌”行为的出现，应当毫不懈怠立即采取措施防止更坏结果的发生，避免像华伦天奴品牌似的境遇。及早与当地工商行政管理部门通力合作，通过行政救济和司法救济途径打击“傍名牌”行为，努力做到“两手抓两手都要硬”，以维护自身的合法权益。

【作者简介】
李洪江，1981年生于山东东营，本科就读于中国石油大学（北京），主修金属材料工程专业，并获得工学学士学位。研究生就读于北京大学法学院、知识产权学院，专业为法律硕士（Juris Master）,研究方向：知识产权。在“美国关税法337条款；化学、材料领域专利代理；知识产权诉讼”方面有较深造诣。

【注释】
[1]2002年以来，奥普突然接到很多消费者的投诉，他们说慕名买了奥普产品，可是不是灯碎了，就是电路不通啊，漏电啊，等各种各样的毛病。公司非常重视顾客投诉，组织人力物力做好售后服务，然而让人意想不到的是，维修人员到顾客那里去维修后，发现那个产品根本就不是杭州奥普公司的。得到维修人员反馈的信息，公司找来了一台被消费者投诉的奥普浴霸，却吃惊的发现这是一家叫奥普电器（深圳）有限公司上海分公司生产的浴霸，可杭州奥普明明只在杭州生产，为什么会出现深圳奥普呢？他们继续查看被投诉的产品，结果凭空出来十余家带有奥普字号的企业，且遍布于各地。摘引自：邱霞，《杭州奥普向“傍名牌”宣战》，《杭州日报》2002年9月16日。
[2]李华强：《试析“傍名牌”的危害及其对策》，摘自《工商时报》2003年03月15日。
[3]“从2008年开始，华伦天奴（Valentino）的专卖店已经陆续从北京、深圳两地撤走了。”浙江巴贝集团一位不愿意透露姓名的人士透露。事实上，这两家店也是意大利知名服装类品牌华伦天奴在中国仅有的两家店面。至此，这个世界服装界的知名品牌暂时结束了其在中国市场的运营。据了解，正宗的华伦天奴家族，其实由三部分组成，一是华伦天奴家族第三代继承人维琴佐·华伦天奴在皮鞋以及皮具类产品上，拥有华伦天奴商标专用权。二是维琴佐·华伦天奴之弟卓凡尼·华伦天奴以自己姓名命名的“GiovaniValentino”品牌，既可以生产鞋类皮革制品，也可以生产服装，但是必须用商标全称。三是设计师华伦天奴·格拉瓦尼在服装类产品上拥有华伦天奴商标专用权。摘引自：《华伦天奴受“傍名牌”拖累黯然谢幕》，中国工业报，2009年3月9日。
[4]温旭等著，《知识产权的保护策略与技巧》，专利文献出版社1996年版，第228页。
[5]李华强：《试析“傍名牌”的危害及其对策》，摘自《工商时报》2003年03月15日。
[6]《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第五条规定：前条所指混淆主要包括：（1）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；（2）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。