边缘构成加酌定起诉 ——关于德国刑法上一种划分罪与非罪方法的研究

如何在财产犯罪方面划分罪与非罪的界限，是我国刑事立法与刑事司法实践中面临的一个紧迫问题。德国刑事法学在刑法改革中创造的边缘构成加酌定起诉的方法，在目前的司法实践中较好地解决了这一课题。研究德国的这种经验，或许对我国刑法界有帮助。
  一
  边缘构成加酌定起诉划分罪与非罪的方法，是指在刑法典中规定一种罪与非罪的边缘构成，在刑事诉讼法中设立适用这一构成时的酌定起诉制度，将两者有机结合起来，通过实践解决罪与非罪界限的一种方法。
  德国刑法典在财产犯罪方面规定的边缘构成是第248a条。
  在第248a条规定的犯罪构成中，财产的价值是否“轻微”，是适用该条的关键之点。德国刑法理论界对此基本采取客观的标准：根据行为时该财产的流通价值来判断，基本不考虑行为人是否贫穷或者受害人对所丧失的财产是否具有特殊的情感利益。在司法实践方面，价值是否“轻微”是通过联邦法院的判例对具体物品的讨论来说明的。
  值得注意的是，联邦法院的判例并没有对“价值轻微”给出硬性的规定，而仅仅是给出大致的范围。在刑法理论界，虽然有人主张以一个人在失业状态下一周的花费作为价值轻微的标准〔1〕， 但也有人反对，认为这个数值不是决定性的，因为这样一种价值的数额可能会太高了〔2〕。刑法学界基本一致的意见主要有三点：第一， 虽然价格结构的变化能够改变“价值轻微”的概念，但是，这个概念并不自动地与生活水平指数挂钩；第二，不能认为“价值轻微”是指一种硬性规定的、必须遵循的指标数额；第三，在这里，起决定作用的是审判时法官的认定。
  在实践中适用第248a条的规定，要求受害人提出刑事告诉，或者刑事追诉机关根据该项盗窃行为或者贪污行为涉及的公共利益依法进行。然而，德国刑事立法者在这条构成中规定刑事告诉作为刑事追诉的条件，目的不是鼓励告诉，相反，是希望这种案件在大多数情况下不要导致刑事案件，而是通过民事程序或者在法庭外加以解决〔3〕。事实上， 在刑事告诉提出之后，刑事司法机关还可以依据刑事诉讼法第153 条与第153a条规定的酌定起诉制度，根据该案件是否具有特殊的公共利益，最后决定是否真正提起刑事起诉。
  《德国刑事诉讼法》第153条规定， 检察机关在行为及其结果以及行为人的罪过轻微，并且不存在公共利益的情况下，可以不经法院同意，撤销那些即使使用最轻的自由刑进行惩罚仍然不合适的案件。第153a条又规定，对于可以使用最轻的自由刑进行惩罚的案件，在法院与被告都同意的情况下，通过安排被告赔偿损失、向公共福利机构或者国家财政交付一笔金额等条件，可以有条件地取消提起公诉，只要这种安排对于排除公众对刑事追究的兴趣是适当的，并且不与罪行的严重程度相对抗。同样，法院在提起公诉之后，经检察院与被告同意，可以依照同样的条件撤销案件。
  根据德国刑事法律的概念，在盗窃、贪污等财产犯罪中，数额大小并不能改变行为的性质。具有决定性意义的是，该行为是否受到刑事追究和受到刑事处罚。因此，规定刑事追究条件的《德国刑法典》第248a条和《刑事诉讼法》第153条、第153a条，就为解决行为人的刑事责任 ，换句话说，为划分罪与非罪的界限，提供了标准和方法。
  二
  这种边缘构成加酌定起诉解决财产犯罪方面罪与非罪界限的方法，在德国刑事司法实践中，总的说来是令人满意的。然而，德国刑事法律理论界对之并非没有批评意见。这些意见主要有以下几点：
  1.现行刑法典第248a条是将旧刑法典第370条第1款第5 项的“小偷”〔4〕，和原第248a条的“紧急状态下的盗窃”合并而成的。 在总的对轻微犯罪进行非刑事化的政策要求下，新的第248a条不仅没有满足这一政策的要求，相反，将过去仅仅作为轻微犯罪〔5〕处理的案件， 升格为轻罪〔6〕。
  2.通过刑事程序来解决被盗物品的价值的意义的做法， 不符合德国刑法对犯罪在不法、罪过和违法内容方面的基本要求，也不利于解决行为人在发生对事实认定错误时的刑事责任问题。
  3.检察官有权决定有条件地不起诉的做法，实际上是在行使准司法性的惩罚权。这种做法，用德国的法制原则来衡量，不是没有问题的。
  4.这种结合刑事诉讼程序解决刑事责任的做法，会产生被告人通过贿赂手段来取消公众对刑事追究的兴趣的危险。联邦宪法法院也认为，这种在正常刑事程序之外的从属程序，并不是没有问题的。
  然而，尽管存在这些批评意见和在这个方面继续进行的理论探讨，这个模式在德国刑事司法实践中并没有遇到真正的抵制。
  三
  德国刑事法律中这种边缘构成加酌定起诉解决罪与非罪的方法，对我们有以下启示：
  第一，刑事责任的解决，本来就是要依靠实体法与程序法的共同作用，才能完整地实现。在解决罪与非罪问题方面，也应该是这样。仅仅在实体法中寻找解决方法，不利于开阔思路，难以找到比较理想的划分罪与非罪界限的方法。
  第二，司法裁量权是必要的执法条件。但是，司法裁量权过大，不仅不利于问题的解决，反而容易产生新的问题。德国刑事法律理论界虽然对检察官与法官享有的决定罪与非罪的司法裁量权表现出有理由的担忧，但是，这种担忧在实践中并没有成为一种现实，或至少没有成为一种有实际威胁的现实，与这种司法裁量权的有限性有着很大的关系。今天，在德国产业工人平均月工资4000马克〔7〕的水平上， 作为罪与非罪界限重要标准的“价值轻微”的数额，基本稳定在50马克这条线上，使司法腐败的可能性实际上变得很小了。
  第三，德国刑法理论创设的这种边缘构成加酌定起诉的模式，使实体法能够与程序法相互配合、相互制约，共同发挥作用。在实践中，没有受害人的告诉，对“价值轻微”的财产犯罪，一般不会追究。这种行为，由于受到受害人告诉的制约，也不会因为不经常被追究而严重起来。同时，这种行为涉及的财产价值轻微，在实践中便于行为人与受害人通过非刑事方法加以解决。另一方面，由于刑事程序中“公共利益”的要求，也便于弥补受害人不恰当地使用告诉权的缺陷。不过，当受害人提出告诉时，虽然不一定真正实现追究行为人刑事责任的法律后果，但是，这种告诉，能够使行为人的不法行为记录在案。在目前德国刑事司法实践中，对“价值轻微”的财产犯罪真正进行追究的，绝大多数是这样一些多次作案的人。这样的法律规定，对于整个社会的有序管理与控制，也能起积极有效的作用
  第四，在划分财产犯罪罪与非罪的界限时，数额只具有参考的意义，而不具有绝对的意义。价值是否轻微，在德国刑事司法实践中，只是是否适用边缘构成和酌定起诉程序的条件。高于“轻微价值”的案件，只能直接根据有关刑法、刑事诉讼法的规定进行处理，不能适用边缘构成，也不能采用酌定起诉程序；低于“轻微价值”的案件，虽然适用边缘构成和酌定起诉程序，但并不意味着被告人绝对不会承担刑事责任。财产犯罪的行为人在法律上不能获得一种可靠的不受处罚的“保险绳”，对于维护“不准偷盗”的社会道德是十分有利的。在实践中，价值轻微虽然有一条大致的界限，但是法官可以根据具体案件的情况，根据特殊预防或者一般预防的要求，将低于界限的价值认定为不属于价值轻微。这种有弹性的界限，不与生活指数的上涨成比例地挂钩，有力地克服了一些国家的刑法在财产犯罪方面节节后退的状况。