浅谈美国商业外观法律制度

【正文】
     众所周知，标示商品来源是商标的主要功能，甚至许多人认为，商标是唯一能够区分商品来源的标志。然而，在商品经济越来越发达的今天，由于产品的包装和外形多样化及品牌化，消费者往往对商品的包装和产品本身的外形设计有着更深更直观的印象，而且这种直观的印象可能甚于对商标本身的印象。这样，消费者的购买行为与产品的包装和外形就形成了一种更加紧密的联系，市场竞争也就随之越来越依赖于商品或服务的包装和产品本身的外形设计。为了在市场竞争中立于不败之地，商家在努力提高产品质量的同时，也竭力开发新颖、显著的产品包装和产品外形。而另一方面，为了利用他人的良好商誉和品牌效应，竞争者也会处心积虑地模仿他人产品的外观装潢，以使消费者产生混淆，以此提高销售量和市场占有份额。这种情况，客观上要求相关的法律来规制。在美国，商业外观法律制度正是由此应运而生的。
  
  近年来，商业外观的案件影响甚大，比如美国的Two Pesos案和Wal-Mart案，以及英国的菲利浦案，都对社会经济和法院此后的判决产生微妙的影响。尤其是去年8月由美国的Sanford文具公司申请启动的337条款调查程序，涉及了中国的四家企业。这使得原本似乎与国人无关的商业外观法律制度进入我们的眼球，并开始对中国的经济产生影响。而在去年美国通用汽车公司与安徽奇瑞汽车集团的有关商业外观的知识产权纠纷中，更使得我们迫切地感到，商业外观问题已经在国内发端，暴露出中国现行知识产权制度的缺陷。
  
  本文拟对美国的商业外观法律制度作初步介绍，并对涉及商业外观的一些判例中的原则与精神作初步梳理，希望能使大家对美国商业外观法律制度的基本框架有更进一步的了解，并有抛砖引玉之意，望理论界和实务界对商业外观这一重要课题进行深入的研究和讨论，以利于我国的立法和司法实践，最终利于社会和国人。
  
  一、商业外观的含义
  
  商业外观一般是指商品的包装和产品本身的外形或外观设计。根据Two Pesos v. Taco Cabana案, 商业外观（trade dress）是指产品的整体形象或总体外观，包括尺寸、形状、颜色和颜色组合、图案，甚至营销技巧等。 [2]
  
  如前所述，商业外观包括产品包装和产品外形。美国的商标法没有条文明确规定要区别对待产品包装和产品外形，不过根据美国联邦法院的判例，产品包装和产品外形虽然都可能受到法律保护的，但其条件并不完全相同。一般而言，产品外形商业外观所受保护的条件要比产品包装商业外观受到保护的条件更为严格。然而，迄今为止，仍未有任何判例给出了区分产品包装和产品外形的明确的、可操作的标准或方法。而且，联邦最高法院在Wal-Mart案中承认， [3]下级法院在界定产品外观设计和产品包装时会遇到困难；在该案中，法院以可口可乐饮料的瓶子为例，指出其既可以认为是包装（对碳酸饮料来说），又可以认为是产品的外观设计（对于那些收集瓶子的人来说）。
  
  保护商业外观的主要法律依据是《兰哈姆法》（the Lanham Act）的43节（a）。1988年对该43节（a）进行修订后，其主要内容大概是： [4]
  
  （1）当任何与商品、服务或商品包装相关的人在商业活动中使用：（A）可能导致混淆、错误或欺诈，使人认为其与他人有加盟、联合、或关联的关系，或使人误认其产地、赞助者，或使人误认其商品、服务或商业行为为他人所允许的任何文字、术语、名称、符号、设计或以上这些组合时，该行为人必须在民事诉讼中承担责任……
  
  不过，事实上，在《兰哈姆法》修改前的1987年，美国联邦第六巡回法院就裁定，《兰哈姆法》对注册商标的保护也应该延伸到对未注册的商业外观的保护。该法院同时裁定，商业外观获得《兰哈姆法》的保护需要同时满足以下条件：1、商业外观在市场上获得了第二含义；2、竞争厂商之间的商业外观如此类似以至于使消费者混淆；3、商业外观使用的识别特征根本上不属于功能性特征。 [5]
  
  1998年，第九巡回法院在Kendall-Jackson Winery, Ltd. v. E & J Gallo Winery中裁定：为了证明15USC§1125(a) 项下的侵权，不管是商标侵权还是商业外观侵权，原告必须证明三个基本条件：1、显著性 （distinctiveness）；2、非功能性（non-functionality）；3、混淆的可能性（likelihood of confusion）。 [6]
  
  二、商业外观受法律保护的条件
  
   并不是所有的商业外观都能得到法律的保护，根据美国商标法和联邦法院的判例，商业外观只有具有显著性，非功能性才能获得法律保护。在Clicks Billiards案中，第九巡回法院指出，在分析商业外观的构成要素时，关键是着重注意那些要素之整体和排列的总体形象，而非聚焦于每个单独的要素。 [7]
  
   1．显著性。
  
  商业外观的显著性也称为识别性或区别性，是指商业外观所具有的识别或区分商品或服务来源的性质或能力。 [8]
  
  之所以要求商业外观具有显著性，原因之一在于避免因商业外观的保护而破坏市场经济下的“自由模仿”的基本精神。美国《不正当竞争法第三次重述》规定：“对产品和包装设计的模仿自由，只有在模仿行为可能使将来的购买者对商品或服务的来源或认可产生混淆时，才受商标法的限制。对他人产品或包装的模仿即使是原样模仿，都不会产生混淆的危险，除非所模仿的外观设计的某些方面被视为特定的来源标识。因此，除非根据第13条其特征是显著的，否则不能作为商标受到保护……目的是避免损害谨慎制定的按照联邦专利法和版权法保护实用性和装饰性产品设计的法律制度。” [9]
  
  尽管《兰哈姆法》并未明确要求商业外观必须具有显著性，但在Wal-Mart案中，美国联邦最高法院认为：法院已经普遍地要求（显著性）这一条件，因为如果缺乏显著性，商业外观就不会导致对商品来源、赞助或同意使用等的混淆…… [10]
  
  在Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc.案中，美国联邦最高法院认为，一个可识别的标记如果满足以下两个条件之一，就具有显著性并受到保护：1）具有内在 (固有) 显著性；2）通过第二含义获得显著性。 [11]
  
  （1）内在显著性。
  
  在Wal-Mart案中， [12]联邦最高法院裁定，“如果一个标记的内在属性（本质）能用于识别某一特定（商品或服务）的来源”，那么该标记就具有内在显著性。法院还在该案判决中引用了Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc.案中由Friendly法官确立的Abercrombie判断标准，在这个标准中，标记如果是“任意（arbitrary）的”、“臆造（fanciful）的”、或“暗示（suggestive）”，那么该标记应认为具有内在显著性。
  
  对商标和产品包装商业外观，联邦法院普遍认为可以具有内在显著性，而无须证明其获得了第二含义；并且对于其内在显著性认定的标准，经常沿用Abercrombie判断标准。
  
  然而，对于产品外形或外观的内在显著性判断，各联邦巡回法院几乎都采用不同的认定标准。有许多联邦巡回法院倾向于适用CCPA在Seabrook Foods, Inc. v. Bar-Well Foods Ltd.案中确立的判定产品外形商业外观是否具有内在显著性的因素，这些因素包括：（1）产品的外观设计是否是“普通的”形状或设计；（2）该外观设计是否是“在特定领域中独特的或不寻常的”；（3）该外观设计是否仅仅是对特定类别的商品的装饰的普遍接受或众所周知的形式的改进（refinement）；（4）该外观设计是否能产生区别于其上所附文字的商业印象。 [13]
  
  而在Duraco Products, Inc. v. Joy Plastic Enterprises, Ltd.案中， [14]联邦第三巡回法院明确表示拒绝适用Abercrombie 案中的分类。该法院指出：“我们认为把为（判定）商标的内在显著性的分类移植到（认定）产品外形的内在显著性上是无助于（解决问题）且不合适的，因为所涉商业外观在于该产品本身。……作为产品本身的构成部分，产品外形与产品之间并没有辨证的联系，因此，产品外形不能被认为是‘暗示性的’、‘描述性的’或是‘臆造的’……。” 根据该判决，产品外形商业外观如果符合以下条件，就可以认为具有内在显著性：（1）不寻常且难忘的；（2）从概念上与产品相独立（或分离）；（3）可能主要起到标示产品来源的作用。
  
  尽管在Two Pesos案中，最高法院认为兰哈姆法在对商标与商业外观的显著性不应采用不同的标准， [15]但最高法院在Wal-Mart案中却明确表示产品外形商业外观不可能具有内在显著性，从而使产品外形与产品包装两种商业外观受保护的条件有了不同之处。
  
  然而，最高法院并没有给出有说服力的充分理由证明为什么商业外观不具有内在显著性。而且，如前所述，也没有构建一个区分产品外形与产品包装的明确标准，只是指出在不能或难以区分商业外观是产品包装还是产品外形时，应认定为产品外形，从而必须证明该商业外观获得了第二含义，否则就不受保护。
  
  事实上，并非所有产品外观都不具有内在显著性。在Black & Decker案中，地区法院就认为原告的产品“Snake-light”的外形具有内在显著性。 [16]
  
  笔者认为，Wal-Mart 案的判决是基于一种政策考虑，即鼓励商家自由模仿那些不受保护的产品设计，以满足消费者对于商品物美价廉的需求，使得消费者在市场中有更多的选择，可以较为低廉的价格在大众化的消费超市购买生活产品，而不得不牺牲商标法本应保护的商业外观拥有者的商誉权。然而，从长远的角度看，这对市场繁荣又是有害的，原因在于，判决认为产品外形不具有内在显著性，必须证明其获得了第二含义才能受到保护，这大大加重了刚刚创办的小企业的负担，因为这些企业初始进入市场，由于资金以及其他因素的限制，宣传、销售都不可能非常广泛，很难证明其产品外形商业外观获得了第二含义。这无疑会阻碍广大中小厂家的发展、壮大，抑制中小厂家进行创新的动力。
  
  （2）通过第二含义获得显著性。
  
  第二含义是指通过长期广泛的使用而获得的区别于其原有意义的含义。一个商业外观原本是普通的，即不具有内在显著性，但如果通过广泛使用或销售，使公众建立起该商业外观与该商品之间的一种联系，那么，该商业外观就获得了显著性，即具有了后天显著性。在Wal-Mart案中，法院认为如果在消费者心目中，一个标记的主要意义在于识别商品的来源而非商品本身时，该标记就获得了第二含义。 [17]
  
  在Lindy Pen Co., Inc. v. Bic Pen Corp.中，第九巡回法院认为判断一个标记是否获得第二含义，是一个事实问题。 [18]该法院在Vision Sports, Inc. v. Melville Corp.中裁定， [19]法院用以判断第二含义的因素包括：1）实际消费者是否将该商业外观与产品相联系；2) 商业外观的强度和方式（degree and manner）；3) 商业外观是否具有排他性（exclusive）。此外，法院还认为，复制的证据能为第二含义提供有力的参考。
  
  在中国，专家证言和民意测试或民意调查都只是普通的证据，无当然的证据力。但在美国商业外观案件审判中，专家组织的民意测试却具有很强的证据力，只有符合法定程序，法院一般都会予以采信。 在Levi Strauss& Co. v. Blue Bell,Inc.案中，第九巡回法院认为，专家对消费者的民意测试能为判断第二含义提供最有说服力的证据。 [20]
  
  另外，在Clicks Billiards案和Mana Prodsv. Columbia Cosmetics Mfg.案中，第二巡回法院认为，其他因素，如成功的销售和其他人故意模仿其标记，都有利于证明该标记获得第二含义。 [21]
  
  之所以允许商业外观通过使用获得显著性，是因为并非所有商业外观都是一开始就为了标示或可以用来标示商品的来源。显著性是商业外观受商标法保护的根本要件之一，如果不允许商业外观通过第二含义获得显著性，就等于拒绝保护那些不具有内在显著性、但通过使用或销售已经获得显著性，并可以为公众提供一种识别商品来源功能的商业外观。这显然是不符合商标法的基本精神和宗旨的。而且，商业外观在标示商品来源的功能上与商标并无二致，没有理由允许商标、而禁止商业外观通过第二含义获得显著性。
  
  判断商业外观是否就有显著性，应该从整体观察；如果商业外观中包含多个具体图形、颜色等，其中一个或几个图案单独不具有显著性，不妨碍整个商业外观具有显著性。法院在Adidas-Salomon AG and Adidas America, Inc., v. Target Corp.E.S. Originals Inc. and B.U.M International, Inc.案中裁定，分散的要素也可能构成受保护的商业外观；必须整体考虑那些构成要素的视觉效果。(“Protectable trade dressmay be found in any combination of discrete elements and the visual impact ofthose elements must be considered as a whole.”) [22]
  
  显著性要求源于商业外观的商标功能，最终目的在于防止混淆。如果商业外观不具有显著性，那么模仿该商业外观就不可能产生混淆，因此也就不会直接损害消费者的利益（尽管会损害在先使用人的商业信誉和市场的诚信原则，最终导致市场萎缩和萧条，危及消费者和社会的利益）。因此，判断商业外观是否具有显著性，不能抽象地认定，而必须结合具体的消费对象和群体即相关公众来判断。根据美国联邦法院的判例，相关公众是指与商品或服务相关的群体，不局限于商品的直接购买者和目标用户，还包括在商品开发、生产和流通领域的人。在Rena Walker案中，法院认为，相关公众包括从事研究和指导在校儿童阅读软件（reading programs）的开发和执行的那些人；这些公众不局限于作为原告seminars的最终目标消费者的老师，还可以包括大学生、教授以及在更大的教育开发领域的教育界职业人士。 [23]
  
   2．非功能性
  
  在Leatherman Tool Group., Inc v. Cooper Indus., Inc.中，第九巡回法院认为，非功能性要求基于公正理论，即通过模仿竞争者的产品来与对手竞争，是一种既有的基本权利，这种权利只能基于专利法和著作权法被暂时剥夺。 [24]非功能性要求是为了鼓励竞争，广泛传播有用的设计（方案）。
  
  功能性在商标法中具有特殊的法律含义，与专利法中的实用性并没有必然联系。美国《不正当竞争法第三次重述》第十七节规定了功能性设计的原则：即如果某种设计为使用该设计的商品或服务提供了除该设计所具有的标识来源功能之外的益处，而这种益处对于其他竞争对手进行有效竞争非常重要，且使用其他替代设计在实际上并不可能。 [25]对该17条的评论中指出：一个产品包装或产品设计特征并不仅仅因为该特征具有实用性就具有功能性。只有在特定设计提供了通过其他替代设计实际上无法获得的益处时，才能排除该设计的商标权。 [26]
  
  CCPA在Morton-Norwich案中指出，应予登记的外观设计如果具有实用性，那么判断功能性的最终问题在于考虑该设计是否是“优越的”以及该设计是否“对于有效竞争是不可或缺的”。 [27]
  
  在Rachel v. Banana Republic, Inc.中，第九巡回法院认为，产品的功能性特征是指构成（或达到）消费者购买产品所欲获得的功能的那些特征，区别于（那些）证明该产品是由某一特定商家生产、赞助或同意（生产）的特征。 [28]
  
  一直以来，功能性是美国商标法中最难把握的概念之一。在联邦法院的判例中，功能性理论发展得丰富而又复杂，甚至经常相互矛盾。不过，一般认为，功能性可分为两对概念，即实用功能性(utilitarian functionality)和美学功能性(aesthetic functionality)，事实功能性（de facto functionality）和法律功能性(de jure functionality)。
  
  （2）事实功能性和法律功能性
  
  事实功能性指的是产品外观或构造在字面层面上的实用性。 [29]如果一个产品缺少某种特征就无法完成该产品的基本功能或达不到该产品的基本效果，即无法实现其基本目的，那么这种特征就具有事实功能性。比如说热水壶的把手对热水壶来说就是不可或缺的，如果缺少了把手，那么就不构成完整的热水壶了，因此把手这个特征本身就具有事实功能性。当然，把手可以有各种不同的形状和设计，不同的把手设计都可以满足把手的基本功能，因此特定的把手设计并不具有事实功能性。法律功能性则是对于产品外观或构造不受法律（此处的“法律”特指商标法）保护的法律结论。 [30]法律功能性意味着产品在该设计下能更好地服务于其功能。如果某个特征可以降低产品的制造成本，或能提高产品质量，或能延长产品的寿命，那么该特征就具有法律功能性。
  
   （3）实用功能性和美学功能性。
  
   实用功能性涉及产品外观设计或构造的机械或功用方面， [31]具有实用功能性是指产品的外观设计或构造能产生一种实用功能上的优势，譬如降低制造成本，提高产品质量和寿命等。
  
  在Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc.中，法院裁定，如果一种产品的外观特征对于产品的使用或实现其目的是必不可少的，或者影响到产品的质量和制造成本，那么这种特征就是功能性的，并且不能作为商标使用。 [32]
  
  在Two Pesos 案中，最高法院裁定，产品外观设计如果符合以下两个条件，就被认为具有功能性：（1）该外观设计是可供竞争者选择的同样有效的有限的几种设计之一；（2）如果该外观设计获得商业外观保护，就会不适当地妨碍自由竞争。 [33]
  
  在晚近的Leatherman Tool Group., Inc案中，联邦第九巡回法院认为，以下四个因素可以参照决定功能性判断：（1）公开了设计之实用优势的过期专利；（2）导致外观设计具有实用优势之宣传或广告的程度；（3）可供选择的替代设计的合理数量；（4）该设计是否产生于相对简单的制造方法。 [34]
  
  虽然许多法院在判断商业外观是否具有功能性时都考虑了是否存在有限或多种“替代设计”，但最联邦最高法院在Traffix案中指出，是否存在替代设计，与判断是否具有功能性并无必然联系。 [35]
  
  在Qualitex案中，最高法院在论述美学功能性时引用了美国反不正当竞争法第三次重述中增加的内容，“如果产品外观设计的美学价值在于其体现了一种重要的价值，而这种价值是不可能通过其他代替设计的使用来获得的，那么这种设计就具有（美学）功能性”；“‘美学功能性’的最终检验标准在于承认该美学特征的商标权是否会严重妨碍竞争”。 [36]
  
  而在Cartier Inc. v. Four Star Jewelry Creations, Inc中，法院认为，在涉及美学特征的案件中，如果对一个商业外观的排他性使用“将使竞争者处于严重的与名誉无关的不利境地（would put competitors at asignificant non-reputation-related disadvantage）”，那么该商业外观就具有（美学）功能性。 [37]
  
  （4）联邦第九巡回法院在HWE., Inc. v. JB Research Inc. 案和ClicksBilliard案中裁定，功能性问题是一个事实问题，证明商业外观不具有功能性的举证责任由原告承担。 [38]但在Cartier Inc. v. Four Star Jewelry Creations, Inc.中，法院引用Fruit-Ices Corp. v. Coolbrands, Int’l Inc.中的裁定，认为要想证明原告的产品的商业外观具有功能性，“……被告必须证明那些特征‘对于特定市场中的有效(effective)竞争是不可或缺的’”。 [39]）
  
  在Flermes International ET AL v. Lederer de Paris Fifth Avenue,Inc.案中，第二巡回法院裁定，在商标，尤其在商业外观案件中，标记必须整体审查，而不是只审查其单独的构成部分。 [40]而在Hershey Foods Corp. v. Mars, Inc.案中，法院也认为，商业外观是由各种特征构成的复杂整体，有关商业外观的反不正当竞争法要求对商业外观的所有特征必须整体考虑，而非单独考虑每个特征。 [41]第九法院也在Fuddruckers, Inc. v. Doc’s B.R. Others, Inc. 案中裁定，不能单独获得保护的功能性要素，可以作为商业外观的一部分受到保护。 [42]
  
   3．混淆的可能性
  
   商业外观是否受法律保护，不取决于是否构成混淆或是否产生了混淆可能性这个外在条件。只要商业外观具有了显著性和非功能性，就属于美国兰哈姆法保护的对象。商业外观是否受保护与商业外观权利人在商业外观侵权诉讼中能否胜诉是两个不同的问题。商业外观受法律保护，只是意味着他人不得未经授权擅自使用他人的商业外观或与足以构成混淆可能性的相似的商业外观。如果他人使用了相同的商业外观，自然构成侵权无疑。但如果他人使用了相似的商业外观，应由商业外观权利人举证证明被诉商业外观的使用产生了混淆的可能性；倘若不能证明，则由权利人承担败诉的后果。混淆的可能性并非商业外观受法律保护的条件，而是商业外观权利人在商业外观侵权诉讼中胜诉的条件之一。可以这样说，商业外观具有显著性和非功能性是商业外观权利人的实体权利基础，存在混淆的可能性则是商业外观权利人实现胜诉权的基础。
  
  （1）混淆的类型。
  
   按混淆发生的现实性，可以把混淆可能混淆和事实混淆（或称实际混淆）；按混淆发生的直接程度，混淆又可以分为直接混淆和间接混淆；按混淆发生的时间先后，混淆可以分为售前、售中和售后混淆；按混淆发生的方向，混淆可以分为正向混淆和反向混淆。 [43]
  
   按照美国联邦法院的判例，在商标和商业外观侵权中，无须证明存在事实混淆，只须证明存在可能混淆（或混淆的可能性）。 [44]
  
  在美国的商业外观侵权判例中，富有特色的混淆理论主要是关于售前、售中和售后混淆理论的探讨。
  
  售前混淆（pre-sale confusion或pre-purchase confusion）是指在没有仔细辨认的情况下可能在购买前因为混淆而受到某一看似熟悉的标志的吸引，但在作出购买决定时，由于有其他可供识别的提示，实际上又不会发生混淆。 [45]售中混淆(confusion at the point of sale或 point of sale confusion)又称销售混淆，具体包括直接混淆和间接混淆。直接混淆是指消费者在购买商品时，因标志（商标或商业外观）相同或相似，无法辨认出假冒商品，错误地以为该商品就是标志（mark）所有人的商品，或至少源于标志所有人。间接混淆是指消费者在选购商品时，消费者虽然不会认为假冒商品直接出自标志所有人，但仍认为该商品或服务与标志持有人存在某种经济上的关联，或商品的实际生产者在经济或组织上依附于标志持有人，或标志持有人可能会参与商品或服务的赞助或监控，或者许可或授权他人使用该标志。 [46]
  
  售后混淆(post-sale confusion)通常有两种情况： [47]一种是消费者在售前不知道正宗品牌的存在，因而不存在什么混淆，但在尝试购买的心态下很可能购买。如果买后觉得该商品质量平平，甚至粗制滥造，下一次当该消费者见到真正的品牌时，他就有可能不购买。第二种是消费者通过售货环境、商品价格等因素明知该商品是赝品，但并非照买不误，而是会权衡价格和质量等后再决定是否购买。对于该消费者，无论他是否购买，都没有所谓的混淆。但是，其他人却可能由于无法分辨该消费者使用的商品的真伪，从而与其他标志类似的牌子相混淆。这种售后混淆也属于售后混淆。在美国，售后混淆一般指第二种情况，即购买者以外的相关公众的混淆。
  
  根据有关判例，售后混淆的可诉性源于这样一个事实，即在售后条件下的非购买者可能是将来的购买者，而售后混淆潜在地影响了这些人的购买决定，这显然会对被模仿或复制的标志所有人的经营活动和潜在利益造成重大损害。
  
  在Lois Sportswear, U.S.A., Inc., v. Levi Strauss & Co.中，法院指出，在该案件中，《兰哈姆法》所要防止的混淆是当一个消费者（潜在购买者）看到被告所有的与原告相似的后兜刺绣的缝纫样式（stitching pattern）时, 他会将被告的裤子与原告相联系，而这种联系会影响到该消费者的购买决定。 [48]
  
  在Torkington案中，联邦第十一巡回法院指出，兰哈姆法第1114(1)节的先行版本与原始版本不同的是，现行版本不包含原始版本中所要求的直接购买者的混淆可能性。法院解释说，1114（1）节现行版本并不要求证明直接购买者存在混淆、错误、被欺诈的可能性，它只要求证明购买公众——包括商标持有人的商品的潜在购买者个人，也包括那些被控假冒产品的潜在购买者。法院引用Lois Sportswear等案件中的观点，商标持有人的产品之潜在购买者在售后环境中，比如在直接购买者的占有下见到被控侵权产品可能发生混淆，兰哈姆法第1114（1）节关于混淆可能性的条件就满足了。法院进一步指出，这种结论是收到假冒商标法的政策目标支持的。与兰哈姆法一样，假冒商标法并非简单的防止消费者被欺诈的法律。该法的主要政策目的在于保护商标持有人使用其商标向顾客表明自己身份的能力以及将其身份与其商品或服务的质量声誉相联系的能力。法院同时认为，该法服务于这样一个目标，即将混淆可能性解释为包括售后混淆在内，这是极为重要的。当商标持有人的商品的潜在购买者看到非正品并将这些非正品与商标持有人相联系时，商标持有人使用其商标以表征其声誉的能力就受到了损害。当潜在购买者在售后环境中遇到假冒商品，这种对商标持有人的损害同样是严重的。 [49]
  
  在Hermes案中，上诉法院（美国联邦第二巡回法院）经过审理，发表了以下颇有见地的论述： [50]
  
   “（一）地区法院没有合理考虑售后混淆问题。事实上，在本案中，被告的行为将引起售后混淆，不仅侵害了原告的合法利益，也会对公众造成损害。理由在于：1、产生售后混淆后，市场上如果有太多的仿制品（knockoffs）, 正品的销售量就会减少，因为公众会担心他们所购买的也许不是正品；2、在再销售市场中，如果正品于仿制品只有专家才能予以区别，那么公众就会被欺骗；3、正品的购买者也会因为仿制品的普遍存在而受害，因为正品的价值（很大程度上）在于稀缺性，一旦存在大量的仿制品，正品的价值就会降低。
  
  ……地区法院错误地认为被告（被上诉人）的产品不会产生混淆，尽管它没有找到售中混淆的任何证据，但它没能适当地考虑售后混淆问题。在Mastercrafters Clock &Radio Co. v. Vacheron & Constantin-Le Coultre Watches, Inc.,221 F.2d464,466(2nd Cir. 1955)中，我们曾指出，当仿制品的制造商为消费者提供的仿制品比原来的制造商的正品更加便宜时，会发生售后混淆，使得仿制品的购买者可以获得那种在拥有更加昂贵的产品时所带来的声望。在该案中，我们认为，销售仿制的壁钟的行为会产生可诉的损害，尽管那些（仿制的壁钟的）购买者明知他们在购买仿制品。因为：至少一些购买者会为了通过在家里摆设而购买（仿制者的）便宜的（壁）钟，以使其客人会以为这些（壁）钟是颇负盛名的正品，以此来获得一种名望。因此，仿制者的过错在于这样一个事实，即那样的客人可能会认为这些钟是Atmos钟……这种混淆的可能足以证明仿制者的行为具有可诉性。同样的情况也发生在本案中。然而，地区法院忽略了售后混淆的重要性，他们认为，‘尽管被告利用售后混淆的可能性会以牺牲原告利益为代价增加其销售量，但我不相信被告的行为在售后环境中会危害公众的利益。虽然原告的高端产品的消费者可能在售后环境中生产混淆，但这些高度成熟的购买者在购买时不会发生混淆’。
  
  然而，由于不仅会在高端产品的消费者中，也在普通公众中产生售后混淆，他们都可能会以为仿制品是正品，这种（仿制）行为确实危害了社会公众的利益。的确，在售后环境中，高端产品的消费者可能比普通公众更不容易产生混淆，因为他们中的许多人都会意识到仿制品的存在。在一个案子中，当成熟的购买者购买了一件仿制品并将它假冒正品转售给社会公众，并因此使公众产生混淆，从而以一个仿制品的价格获得正品的地位。这样，我们发现地区法院犯了错误，即认为被上诉人（被告）继续出售仿制品不会对社会公众造成损害。”
  
  一般意义上的混淆是指售中混淆，售中混淆直接损害了消费者和真正权利人的合法权益，自然具有可诉性。而根据判例Grotrian, Hefferich, Schulz, Th.Steinweg Nachf. v. Steinway& Sons售前混淆也是可诉的。 [51]售后混淆的可诉性则在Syntex Laboratories ,Inc.和LoisSportswear等案例中被确认。 [52]售后混淆的可诉性源于这样一个事实，即在售后条件下的非购买者可能是将来的购买者，而如果售后混淆的发生在这些潜在购买者身上，就很可能影响这些潜在购买者将来的购买决定。
  
  （2）混淆可能性之判断标准。无论在中国还是美国，判断混淆的可能性是以相关公众施以普通注意力是否会产生混淆来判断的。所谓相关公众，按照中国最高人民法院的司法解释，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。 [53]目前，美国没有具体判例明确地对相关公众作出解释，但从大部分判决中，都可以看出美国法院对相关公众的认定与中国最高人民法院的司法解释的实质基本相同。美国的联邦法院在认定是否构成混淆的可能性时，通常采用Judge Friendly 在 Palaroid Corp. v. Polarad Elecs, Corp案中确立了判断混淆可能性的Polaroid test，该标准包括以下因素：1）原告标志的强度(the strength of plaintiff’s mark)；2）原告的标志与被告的标志的相似性程度(the degree of similaritybetween the plaintiff’s mark and the defendant’s mark)；3）原告产品与被告产品的相似性(the proximity of theproducts)；4）被告进入原告行业或被告进入原告市场或商业领域的可能性（the likelihood that eitherowner will bridge the gap, using the mark on products closer to the other’sarea of commerce）；5）购买者的注意程度和被告产品的质量(the sophistication of the buyers and the quality ofdefendant’s product)；6）事实混淆(actual confusion)；7）（被告是）善意或恶意(good or bad faith)。 [54]
  
  多数法院认为，原样复制行为的证据足以证明存在混淆的可能性； [55]也有不少法院认为，完全复制的证据虽然极其重要，但仍然必须配合其他因素才能认定是否存在混淆的可能性。 [56]
  
  有些联邦巡回法院并不按照上述标准来认定是否构成混淆的可能性，而是运用其他类似的标准。不过几乎所有法院的认定标准都大概包括以上因素或其中的大部分因素。
  
  判断是否存在混淆的可能性，应当综合考虑上述因素，每一个因素都有助于判断是否构成混淆的可能，但每一个因素都不具有决定性意义。在具体的案件中，可能还需要考虑以上因素以外的其他情况，或者只需要考虑上述7个因素中的部分因素。
  
  三、美国商业外观法律制度与商标法、反不正当竞争法、专利法以及版权法的比较研究
  
  1．商业外观法律制度与商标法
  
  商业外观之所以受到法律保护，并非由于商业外观具有艺术价值或实用价
  
  值，而仅在于商业外观在一定的情况下可以作为商品来源的标志，供公众用以识别商品或服务的出处。作为标示商品或服务来源的标志，商业外观同商标一样被规定在美国商标法（即兰哈姆法）中。美国最高法院在Two Pesos v. Taco Cabana案判断具有内在显著性的商业外观是否必须证明获得了第二含义才能受到商标法保护时指出，商业外观具有内在显著性通常意味着可以识别商品的来源和赞助者，因而无须再证明其获得了第二含义；这个规则同时适用于兰哈姆法§43（a）项下的商标和商业外观；对商标和商业外观的保护符合（兰哈姆法的）避免欺诈和不正当竞争的立法目的，没有任何理由对两者分别适用不同的分析。 [57]
  
   可见，美国商标法（这里指的是广义的商标法律，包括联邦法院的有效判例）的将商业外观看作广义的商标的一种，商业外观同普通商标一样都受到商标法的规制。如果商业外观在专利与商标局的主注册薄（Principal Register）上登记注册，能够作为立体商标受到保护；否则，只能依据兰哈姆法的§43（a）予以保护。而对于商业外观与商标的显著性、非功能性及混淆的可能性的认定标准的实质内容是大体一致的，没有本质区别，尽管联邦法院在不同的案件中会适用并不完全相同的标准。
  
  2．商业外观法律制度与反不正当竞争法
  
   考察美国商标法和相关的美国联邦法院判例，可以看出，美国商业外观法律制度的构建，其基本目的在于以下三点：（1）保护公众利益，避免公众产生混淆和受到欺诈；（2）保护商业外观权利人的商誉和其他合法权益；（3）防止反不正当竞争。 [58]
  
   很显然，商业外观法律制度的基本宗旨与反不正当竞争法的宗旨是一样的，都在于保护社会公共利益。事实上，这种结论大致也可以从这样的理论推出，即反不正当竞争法属于广义的知识产权法的一部分， [59]而商业外观法律制度从属于商标法，既然都属于知识产权法，这两种法律制度的基本目的和终极关怀自然是相通的。可能正是这种原因，在美国的商业外观侵权诉讼中，原告一般都会同时起诉被告构成不正当竞争。
  
  3．商业外观法律制度与专利法的比较
  
  商业外观法律制度保护产品的外形设计及产品包装，而专利法也保护已经被授予专利的外观设计。专利法的立法目的在于使社会公众可以自由使用公有领域的技术方案和外观设计，包括过期的专利和不具有可专利性的发明创造。依此理论，过期的专利不能受到商标法的保护。然而，根据兰哈姆法和美国专利法的有关规定和联邦法院的判例，无论是受保护的商业外观还是获得专利的外观设计，都必须具有“非功能性”。 [60]值得一提的是，实用性和功能性并非同一概念，具有实用性的外观设计未必就具有功能性。一个产品的外观设计可以不仅具有可专利性，也可以同时具有非功能性。 [61]这样，如果一个被授予专利的产品外观设计具有显著性，那么不仅在专利有效期内，即使在专利过期后，该外观设计仍然可以受到商业外观法律制度的保护。 [62]从这点来看，商标法与专利法似乎可能会出现重叠或矛盾。两者的区别主要在于前者必须具有显著性，而后者则必须满足专利的新颖性(Novelty)、实用性(Usefulness)和非显而易见性(Non-obviousness)。 [63]
  
  另外，一个产品的外观设计如果被包含在一个发明专利的权利要求中，而且该外观设计被描述成一个重要的发明点，以至于没有该外观设计就不能认为是同一发明，那么这种产品设计商业外观就不能受到商标法的保护。 [64]不过联邦第七巡回法院在Thomas & Betts= 2 \* ROMAN II案中裁定，一个产品（外观设计）特征即使被包含在（发明）专利中，但只要该特征并非是权利要求的一部分，就有可能是非功能性特征，可能受到商业外观法律的保护。 [65]
  
  4．商业外观法律制度与版权法的比较 [66]
  
  产品的包装和产品的外形获得商业外观法律保护，本身并不排斥其获得版权
  
  法保护。在美国，作品享有版权的条件很低，只要作品具有原创性和可复制性，就可以受到版权保护。而一般具有显著性的文字和图案都是独立创作的，具有原创性条件很容易得到满足。而美国版权法上的复制内涵和外延都无限制，包括一切形式在内的复制。因此，产品包装上的文字或图案或其组合很容易获得版权保护。只要产品包装和外形具有显著性、非功能性和原创性，就可以同时获得商业外观法律和版权法的双重保护。
  
  在一些案件中，被诉侵权人没有使用权利人的商标，两者的包装也完全不同，
  
  但是，标签的产品的通用名称、型号等的字体、字型、大小、排列都极其相似。这种情况下，被诉侵权人虽然不太可能侵犯权利人的商标权，但很可能侵犯了权利人的著作权。
  
  四、目前中国对商业外观的法律保护现状
  
  1．具有显著性、非功能性的三维商业外观，可以申请注册为立体商标。
  
  目前，中国大陆还没有建立专门的商业外观法律制度。但是，商业外观既然
  
  可能作为区分商品或服务来源的标志，那么通过商标法来保护商业外观的可能性是存在的。
  
  根据Trips协议的第十五条第一款规定 [67]和我国商标法第八条规定 [68]商业外观至少有两种途径可以受到中国商标法的保护：申请注册为立体商标或组合商标。
  
  要申请注册立体商标，除了和普通商标申请注册一样必须满足商标法第九、第十、第十一、第十三、第十五、第十六和第三十一条外，还必须符合商标法第十二条的规定：以三维标志申请注册商标的，仅有商品自身性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。这条规定与美国商标法中关于商标或商业外观必须具有非功能性才能受到保护的法理基础是基本一致的。
  
  当然，如果作为立体商标使用或组合商标虽未申请注册但实际使用了并获得了显著性或区别性，也可以作为商标法中的驰名商标 [69]或“已经使用并有一定影响的商标” [70]获得保护。
  
  2．具有新颖性、工业实用性及美感的商业外观，可以申请外观设计专利。
  
  根据我国专利法实施细则第二条第三款规定，外观设计应当富有美感并适于工业应用。 [71]而依据我国专利法第二十三规定，外观设计授予专利的实质条件为具有新颖性。 [72]因此，在我国商业外观要获得外观设计专利的条件是具有新颖性、具有美感并适于工业应用。新颖性不同于显著性，前者强调的是与别的外观设计不同且不相近似，后者更注重个性和区别性。适于工业应用是指外观设计能应用于产业上并能形成批量生产， [73]而与实用性不同。至于富有美感，从理论上来说，应当从普通消费者的视觉来判断外观设计是否富有美感。不过，目前专利法及其实施细则均没有具体规定其条件或判断标准，专利局的审查指南也没有作详细说明，以至于实践中并没有没有统一适用的标准，对外观设计是否具有美感往往成为一种空洞、主观的判断。
  
  在我国，商业外观获得外观设计专利保护的例子并非没有，如金嗓子喉宝的包装盒就申请并被授予了外观设计专利。 [74]
  
  3．具有原创性、实用性及艺术性的三维商业外观可以成为实用艺术品，受
  
  著作权法保护。
  
   我国著作权法没有明确把实用艺术品规定为受著作权法保护的客体。不过从著作权法的修改来看，应当认为实用艺术品属于我国现行著作权法的作品的范畴。 [75]
  
   如前所述，商业外观包括产品包装商业外观和产品（外观）设计商业外观。一般来说，产品包装商业外观外在于产品本身，其功能与产品本身的功能是分离的、独立的，因此不能成为实用艺术品。不过，这并不妨碍产品包装本身受到著作权的保护。比如说，如果产品包装的图案是一种原创美术作品，那么该图案就能受到著作权保护，任何人不得擅自复制。但著作权法并不禁止他人生产同样结构的包装，只要他没有复制包装上的美术作品。而产品（外观）设计与产品是结合在一起的，只要该产品具有实用性，而其外观设计又具有原创性和艺术性，就可能成为实用艺术品获得著作权的保护。至于实用性、原创性和艺术性的条件和标准，乃专利法和著作权法中设计的内容，本文不予赘述。
  
  4．如果产品是知名商品，其商业外观可能作为知名商品的特有包装或装潢
  
  受到反不正当竞争法的保护。
  
   产品包装商业外观只要其所属商品属于知名商品，就可以成为知名商品的特有包装或装潢，受到反不正当竞争法的保护，此点应无争议。但是，产品设计是否能认为是产品的包装或装潢，难以定论。这点正如美国联邦最高法院在Wal-Mart案中指出的那样，可口可乐瓶的商业外观对于购买饮料的人来说属于产品包装，而对于收集瓶子的人而言，却属于产品设计。 [76]
  
   什么是知名商品呢？反不正当竞争法并没有给出具体定义。笔者认为，只要一种商品在相关市场中占有一定的市场份额，并在相关公众中享有一定的知名度，就可以认为该商品属于知名商品。
  
  五、借鉴美国商业外观法律制度的必要性
  
  1．保护商业外观的必要性
  
  首先，商业外观作为区分商品来源的标志，其重要性越来越大，许多顾客对
  
  产品的商业外观的印象甚至甚于对其商标的印象。商标法的主要功能和终极目的在于避免公众发生混淆，保护公众利益。既然商业外观也能起到并已经实际起到了商标的作用，那么法律就应当把商业外观纳入法律规范的范围，以利于商业外观功能的发挥，并防止被不当利用。
  
   其次，随着市场经济的蓬勃发展，市场上出现了大量的仿冒品（konck-off），这些仿冒品的出现，其中一个原因就在于相似的产品商业外观会导致消费者的混淆。这样，利用他人已经被消费者熟知的商业外观不仅可以“搭便车”，利用他人业已建立的商业信誉攫取本来属于他人的商业利益，又可以降低商业投资的前期成本，减少投资风险。这种现象也需要法律的规制。
  
   申言之，市场经济的作为一种法治经济，其本质要求建立商业外观法律制度。
  
  2．中国目前的法律的滞后性与不周延性，使得商业外观在中国无法得到充分有力的保护需要建立相对独立、更加完整的商业外观法律制度。
  
  如前所述，符合条件的商业外观可以通过商标法、专利法、著作权法或反不正当竞争法的保护。但是，这些保护毕竟是有限的、不完全的，其条件也相对苛刻。
  
  美国创造的从属于商标法的商业外观法律制度通过成文法和判例，经过数十年的不断改进和完善，在保护商业外观上已经发挥了重要的功能，基本上满足了社会的需求。而且，纵观世界各国，已经有不少国家已经借鉴美国的经验，通过商标法或单性立法，建立了商业外观法律制度。为了更好地适应社会经济发展要求，保护社会公众利益和权利人的利益，以及更好地融入相对一致的全球知识产权法律体系，我国也有必要建立相应的商业外观法律制度。
  
  但是，无论是移植还是借鉴美国的商业外观法律制度，都不仅需要对被移植或借鉴的具体成文法律规定和判例法中的原则作深入研究，探讨其获得成功的原因，分析其存在的缺陷与不足，还要对我国传统法律文化与法律资源作必要的梳理、清理与检讨，并就移植或借鉴的法律制度与中国社会的具体情况的相容性及其社会效果作深入的反省和考察。
  

【注释】

[1]刘渊明,作者为北京大学法学院03级知识产权法律硕士研究生。本文的完成得益于导师郑胜利教授的悉心指导。在本文的写作过程中，张平教授曾给予帮助和指导。此外，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所的吴磊顾问提供了不少可资参考的判例材料。在此一并感谢！但本文涉及的一切责任，均由本人负责。

[2]Two Pesos, Inc. v. TacoCabana, Inc. 505 U.S.763 (1992) (quoting John H Harland Co. v. Clark Checks,Inc., 711 F.2d 966, 980 (11th Cir. 1983)).

[3]Wal-Mart Stores v. Samara Bros., Inc. 529 U.S.205(2000).

[4]美国商标法（《兰哈姆法》）第43条（a）中第（1）项。

[5]魏衍亮：《国家知识产权战略》中的商业外观知识产权保护问题，载于//www.myipr.net/n2556c35.shtm.

[6]Kendall-Jackson Winery, Ltd. V. E & J GalloWinery,150 F. 3d 1042(9th Cir. 1998).

[7]Clicks Billiards, Inc. v. SixShooters, Inc., 251 F. 3d 1252, 1259 (9th Cir. 2001).

[8]Craig Bachman and Anne Glazer: Trade Dress Litigation.

[9]estatement of the law,Third, Unfair Competition § 16 (1995).

[10]Wal-Mart Stores v. Samara Bros., Inc. 529 U.S.205(2000).

[11]Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc. 505 U.S.763(1992)

[12]Wal-Mart Stores v. SamaraBros., Inc. 529 U.S.205 (2000).

[13]Seabrook Foods, Inc. v.Bar-Well Foods Ltd.568 F. 2d 1342(CCPA 1977).

[14]Duraco Products, Inc. v. Joy PlasticEnterprises, Ltd. 40F. 3d 1431 (3d Cir. 1994).

[15]Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc. 505 U.S.763(1992)

[16]Black & Decker v. International sales & Mktg., 36 U.S.P.Q. 2D (BNA) 1851 ( C.D.Cal. 1995)

[17]Toy Corp. v. Plawner Toy Mfg. Corp.685 F. 2d 78 (3ndCir. 1982) 和Wal-Mart Stores v. SamaraBros., Inc.529 U.S.at211, 120 S.Ct 1339 (2000).

[18]Lindy Pen Co., Inc. v. Bic Pen Corp.,725 F.2d 1240 (9th Cir. 1984).

[19]Vision Sports, Inc. v. Melville Corp.888 F. 2d 609（9th Cir. 1989）.

[20]Levi Strauss& Co. v. BlueBell, Inc. 632F. 2d 817 (9th Cir, 1980).

[21]Clicks Billiards, Inc. v. SixShooters, Inc., 251 F. 3d 1252, 1259 (9th Cir. 2001).

和 Mana Prods.Inc. v. ColumbiaCosmetics Mfg., 65 F. 3d 1063(2th Cir, 1995).

[22]Adidas-Salomon AG and Adidas America,Inc., v. Target Corp. E.S.Originals Inc. and B.U.M International, Inc., 228 F. Supp. 2d 1192 (D.Ore.2002).

[23]Walker v. Klein, 47 U.S.P.Q.2D(BNA) 1649 (S.D.Cal. 1998).

[24]Leatherman Tool Group., Incv. Cooper Indus., Inc.(9th Cir, 2002), quoting In re Morton- Norwich Prods., Inc.,671 F. 2d 1332, 1336 (C.C.P.A,1982).

[25]Restatementof the law, Third, Unfair Competition § 17 (1995).

[26]Id.at § 17, comment (a).

[27]In re Morton- Norwich Products.,Inc.,671 F. 2d 1332 (C.C.P.A,1982).

[28]Rachel v. Banana Republic,Inc 831 F. 2d 1503.(9th Cir, 1987).

[29]In re Morton- Norwich Products.,Inc.,671 F. 2d 1332 (C.C.P.A,1982).

[30]Id.

[31]Kellogg Co. v. Nat’l Biscuit Co.305 U.S. 111(1938).

[32]Inwood Laboratories, Inc. v.Ives Laboratories, Inc. 456 U.S.844 (1982).

[33]Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc. 505 U.S.763(1992).

[34]Leatherman Tool Group., Inc v. Cooper Indus., Inc.(9thCir, 2002).

[35]Traffix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc 532 U.S. 23(2001).

[36]Qualitex v. JacobsonProducts, 514 U.S.159 (1995).

[37]CartierInc. v. Four Star Jewelry Creations, Inc 348 F. Supp. 2d 217 (SDNY, 2004).

[38]HWE., Inc. v. JB ResearchInc.993 F. 2d 694 (9th Cir. 1993) 和Clicks Billiards, Inc. v.Six Shooters, Inc., 251 F. 3d 1252, 1259 (9th Cir. 2001).,美国商标法也有类似规定，见15 U.S.C.A. § 1125(a)(3) (West Supp. 2001).

[39]Cartier Inc. v. Four StarJewelry Creations, Inc 348 F. Supp. 2d 217 (SDNY, 2004).

[40]Hermes International ET AL v.Lederer de Paris Fifth Avenue, Inc. 219 F. 2d 104 (2nd Cir, 2000).

[41]Hershey Foods Corp. v. Mars,Inc.998 F. Supp. 500 (M.D. Pa. 1998).

[42]Fuddruckers, Inc. v. Doc’s B.R. Others, Inc. 826 F. 2d837 (9th Cir. 1987).

[43]参见黄晖：《商标法》，法律出版社，2004年版，第142－144页。

[44]Restatementof the law, Third, Unfair Competition § 23 (1995).

[45]参见《重要商标术语解释》，载于// www. cygj. net/ shuyu. Htm。

[46]也有观点认为，销售混淆包括直接混淆、间接混淆和赞助混淆三种。笔者认为，赞助混淆也属于间接混淆的一种，没有必要将赞助混淆作为一种单独的混淆形式。

[47]参见黄晖：《商标法》，法律出版社，2004年版，第144页。

[48]Lois Sportswear, U.S.A., Inc., v. Levi Strauss &Co. 799 F. 2d 867 (2nd Cir, 1986).

[49]United Statesv. Torkington, 812 F. 2d 1347 (11th Cir. 1987).

[50]Hermes International, ET AL v. Lederer de Paris FifthAvenue, Inc. and Artbag Creations, Inc. (2nd Cir. 2000).

[51]Grotrian, Hefferich, Schulz,Th.Steinweg Nachf. v. Steinway & Sons. 523 F. 2d 1331(2nd Cir,1975).以及Brookfile Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp. 174F. 3D 1036 (9th Cir. 1999) 不过后来其他一些法院却认为售前混淆并不具有可诉性，参见Government Employees Insurance Co. v. Google, Inc., 330 F. Supp. 2d700 (E.D.Pa. 2004).

[52]Syntex Laboratories,Inc. v.Norwich Pharmacal Co. 437 F.2d 566 (2nd Cir,1971).和Lois Sportswear, U.S.A., Inc. v. Levi Strauss & Co., 799 F.2d867 (2nd Cir. 1986)，以及Karl Storz Endoscopy Am., Inc. v.Surgical Tech.., Inc. 285 F. 3d 848 (9th Cir, 2002)

[53]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条： [商标法]]所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。


[54]alaroid Corp. v. Polarad Elecs, Corp., F. 2d 492（2ndCir, 1961）

[55]obil oil Corp. v. Pegasus Petroleum Corp. ,818 F. 2d 254 (2ndCir.1987), Ferrairi, 944 F. 2d 1235 (6th Cir. 1991),以及Interstellar Starship Serv. v. Epix Inc., 184 F. 3d 1107 (9thCir. 1999).

[56]lue Bell Bio-Medical v. Cin-Dad, Inc.,864 F. 2d 1253(5th Cir. 1989)以及Schwinn Bicycle Co. v. RossBicycle, Inc., 870 F. 2d 1176 (7th Cir. 1989).

[57]Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc. 505 U.S.763(1992).

[58]Mark V. B. Partridge: Trade Dress Protection and The Problem ofDistinctiveness.

[59]确有学者做着这样的努力，即构建一个可以涵盖不正当竞争法的大知识产权法体系，且有不少知识产权法教材已经将反不正当竞争法作为单独一章或一编列入。不过，笔者认为，尽管反不正当竞争法中的确有些内容可以适用在知识产权领域，但其更多的内容则不属于知识产权范畴之内，甚至与知识产权毫无关系。因此，把反不正当竞争法归到知识产权法下面是不适当的。

[60]L.A. Gear, Inc. v. Thom McAnShoe Co., (Fed. Cir).

[61]L.A. Gear, Inc. v. Thom McAn Shoe Co., (Fed. Cir).

[62]Vornado Air Circulation Systems, Inc.(10thCir. 1995). 和Dogloo, Inc. v. DoskocilMfg. Co.(C.D.Cal. 1995).

[63]不言而喻，两者的保护期限和登记审查部门也不同，笔者在此不予赘述。

[64]Vornado Air Circulation Systems, Inc.(10thCir. 1995).

[65]Thomas& Betts= 2 \* ROMAN II (7thCir. 2000 ).

[66]笔者曾试图搜集美国的相关判例，但屡试而不得。

[67]根据Trips协议的第十五条第一款规定，任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够成为商标。这些标记，尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。即使有的标记原本不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的显著性（或识别性——笔者注），确认其能否注册。成员可要求把“标记应为视觉可感知”作为注册商标的条件。

[68]我国商标法第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素组合，均可以作为商标申请注册。

[69]根据罗马公约1967年文本的第六条之二和Trips协议第15条第2款，驰名商标的认定不以该商标的申请注册为前提。我国商标法第十三条的一款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

[70]我国商标法第三十一规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

[71]我国专利法实施细则第二条第三款规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

[72]我国专利法第二十三规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。尽管本条规定了外观设计只有不与他人在先取得的合法权利相冲突才可能被授予专利，但“不与他人在先取得的合法权利相冲突”不能认为是外观设计专利授予的实质性条件。因为，所有权利的取得，都以不妨碍他人的在先合法权利为前提。在这以意义上说，笔者赞同有些专家学者的观点，“不与他人在先取得的合法权利相冲突”这样的规定纯属多余，没有实质意义”。

[73]中华人民共和国知识产权局编：《审查指南》（2002年版），第1－66页，知识产权出版社，2001。

[74]其外观设计专利号为ZL00339514.6。

[75]修订后的著作权法将建筑作品和模型列入了作品的范畴，由于实用艺术品的艺术性介于建筑作品和模型的艺术性之间，因此可以推定实用艺术品也是著作权法保护的客体。详见李燕蓉：三维形状设计知识产权法律保护之研究，载《知识产权审判实务》，北京市第一中级人民法院民事审判第五庭编著，法律出版社2005年6月。

[76] Wal-Mart Stores v. SamaraBros., Inc. 529 U.S.205 (2000).


刘渊明