浅谈对存在诱惑侦查【1】的毒品犯罪案件的审理

 在对毒品案件的侦查活动中，采用诱惑侦查是比较常见的，实践证明也是行之有效的侦查手段。使用诱惑侦查是当前严厉打击毒品犯罪的需要。毒品案件不同于普通的刑事案件，它没有特定的报案人，没有特定的被害人。由于贩毒集团内部分工严密，犯罪隐蔽，犯罪嫌疑人落网后一般不供出上线、下线或者根本就不知道上线、下线是谁，使用常规侦查破案手段往往效果不佳，因此侦查机关经常运用诱惑侦查来破获毒品犯罪案件，由侦查人员直接参与其中，创造一定条件诱使犯罪嫌疑人自我暴露，以及时破案，提高破案率，从而更加有力地遏制毒品犯罪。但由于我国尚未出台对诱惑侦查的法律规定，导致司法实践中出现不少的问题，如何对此类案件进行审理成为亟待解决的问题之一。本文结合我国具体国情，着眼于审判实际，提出审理此类案件的标准及裁量的方法。

    一、诱惑侦查的含义

    诱惑侦查可做广义和狭义定义。

    广义的诱惑侦查是指侦查人员为获得对被诱惑对象提起刑事诉讼的证据而诱使其实施犯罪行为，当其被诱使实施犯罪行为或结果发生后，进而将其拘捕的一种侦查手段。它包含合法的诱惑侦查和非法的诱惑侦查。

    狭义的诱惑侦查仅指合法的诱惑侦查，是指侦查人员在有证据证明被诱惑对象有犯罪意图或犯罪倾向的前提下，在法律规定的范围和限度内诱使其实施犯罪行为，当其被诱使实施犯罪行为或结果发生后，进而将其拘捕的一种侦查手段。

    根据被诱惑者事前有无犯罪意图及倾向通常又可将诱惑侦查分为犯意诱发型诱惑侦查和机会提供型诱惑侦查【2】。前者是侦查人员对无犯罪意图或倾向的人实施诱惑，引诱其形成犯意，并促使其实施犯罪行为，因而是非法的。后者是指侦查人员在已有证据证明被诱惑者有犯罪意图或倾向的前提下，诱使被诱惑者实施具体的犯罪行为。对于机会提供型诱惑侦查是否合法要区别对待，只有侦查人员的诱惑行为符合法律规定的适用范围、适用对象、相应的程序及具体的标准才是合法的。侦查机关提供的“机会”必须限制在一定的范围内，即侦查机关给被诱惑人所提供的机会必须是在当时的条件下，即使没有侦查机关的提供，被诱惑人也可以找到其实现犯罪意图的机会。否则，如果侦查机关提供的机会是被诱惑人自己无法找到的机会时，则侦查机关提供的机会就有制造犯罪之嫌。

    那么最高法院印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中所提到的犯意引诱、数量引诱【3】应属于哪一类诱惑侦查呢？笔者认为，这两种情况均属于犯意诱发型诱惑侦查。对于犯意引诱就无须进一步说明，数量引诱是指被告人已有实施毒品犯罪的意图，侦查人员不是听任犯罪过程自然完成，而是人为地使本来数量小的毒品案件演变为数量大的案件。被告人虽有实施毒品犯罪的意图，但其只有实施数量较少的毒品犯罪的意图，由于侦查人员的引诱，使其产生增加毒品数量的新的犯罪意图，因此，对数量增加部分的引诱也应当归于犯意诱发型诱惑侦查。为便于表述，下文中仍使用《纪要》对犯意引诱与数量引诱的定义。

    二、当前存在的问题

    1、立法上的问题。诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段有其存在的合理性和现实意义，因此，美英德日等许多国家和地区通过立法予以认可。诱惑侦查在我国的一些犯罪案件特别是毒品犯罪的侦查中已大量运用，【4】并被司法界、理论界广泛认可。但至今我国未出台相关的法律法规，使得诱惑侦查的合法性受到质疑。

    2、诱惑侦查滥用的问题。诱惑侦查已得到实务界的广泛认可，因此，它能在于法无据的情况下得以存在。但由于缺乏诱惑侦查的规制程序，没有规定诱惑侦查的适用范围、适用对象、适用的程序及具体标准，出现了侦查机关及其工作人员滥用诱惑侦查侵犯人权的情况。如受部门利益的驱动，诱使本无犯意的人犯罪或使本来实施较轻犯罪的人因诱使而实施了较重的犯罪，背离了侦查活动的基本方面。一方面，由于法律对诱惑侦查的行为没有制约，侦查机关不负任何责任；另一方面，国家执法机关违背其打击、防止犯罪的职责和义务，“制造犯罪”，使公民丧失对国家司法权的信赖。

    3、审判操作中存在的问题。在审判实务中，审判机关对存在诱惑侦查的案件的审判也缺乏具体的标准，最高人民法院的司法解释未规定什么样的诱惑侦查是适度的，对存在诱惑侦查的案件应如何进行审理。最高人民法院印发的《纪要》虽对诱惑侦查案件的审理提出了一些指导性意见，但未对证据的采纳、审查的程序等内容提出操作性较强的意见。

    4、量刑过重的问题。《纪要》提出，对于犯意引诱应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，也不应判处死刑立即执行。对于数量引诱，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。各级法院在审理此类型案件中均按《纪要》的意见进行处罚，但仅仅从轻处罚，不判或慎判死刑还是过于严厉，有违公平、公正。

    三、对存在诱惑侦查的毒品犯罪案件的审理

    （一）对诱惑侦查适度性的审查

    由于我国没有对诱惑侦查予以立法，因此，只能以是否适度为标准对诱惑侦查进行审查。

    诱惑侦查是否适度，其审查标准为被告人实施犯罪的犯意是因诱惑侦查引发的，还是犯意本来就已存在，侦查人员通过诱惑侦查使之暴露出来。侦查人员的诱惑行为是否对犯罪结果的发生起到了决定性的作用。如果被告人是由于侦查人员的引诱而产生犯意，或者侦查人员为被告人提供了被告人不可能创造的犯罪机会，则诱惑侦查超出适度范围。实践中，绝大部分被告人并不知道侦查人员对自己实施了诱惑侦查，或者不知道对过度的诱惑侦查可以提出抗辩，因此，审判人员就必须主动去审查诱惑侦查是否适度。

    对诱惑侦查适度的审查应遵循主客观相结合的方法，在主观方面，应当审查被告人有无犯意或犯罪倾向，即侦查人员是仅仅提供了犯罪机会还是诱发了犯罪，被告人在没有侦查人员引诱的情况下，是否还会犯罪。当然，也有人会提出，如果被告人意志薄弱，即使侦查人员的行为非常节制，仅仅只是提供了犯罪机会，他也可以会产生犯意进而实施犯罪。如侦查人员询问一名本无犯意的人：“你有毒品吗？”被诱惑者正好可以买到毒品，为牟利，他购买了毒品并向侦查人员贩卖了毒品。但从现实角度看，侦查人员选择引诱的对象都是有一定针对性的，如：通过电话监听得知被告人与其他毒贩有联系、被告人有毒品犯罪的前科等。对于一个本没有犯意的人实施有限的引诱，成功的机率是很小的。从另一角度看，如果对诱惑侦查的标准掌握得过于苛刻，则可能使得诱惑侦查这一破获毒品犯罪案件有效的侦查手段无法实施。因此，笔者认为，在诱惑侦查已被认可情况下，对它的探讨不应该是诱惑侦查是否存在的问题而应该是适度性的问题，《纪要》的内容也表明了最高法院对诱惑侦查的认可，并将诱惑行为是否适度作为对被告人量刑的情节之一。

    由于犯意是存在于人主观内心的东西，对它的认识和把握有时会很困难甚至不可能，因此在这种情况下有必要以客观标准作出判断，即侦查人员的引诱在客观上是否超出了合理范围，致使其引诱行为与犯罪之间存在因果关系。如果有，即使没有证据证明被告人在主观上是受侦查人员的引诱产生犯意，但依据侦查人员的过度引诱行为，可以推定被告人的犯意是被引诱产生的。

    诱惑侦查是否适度，具体可以从以下几个方面进行审查：

    1、审查被告人的口供。审判实务中对主观方面的审查，一般依据被告人的供述，通过对被告人供述的具体内容来判断其实施犯罪的犯意及毒品犯罪数量是否在侦查人员引诱之前已形成。如被告人供述为贩卖已事先购买了毒品，然后寻找买主，在贩卖的过程中被抓获（实际是侦查人员以买主的身份对被告人进行引诱，进而将其抓获），则可以认定被告人的犯意和毒品数量是其自主形成的。又如被告人供述在贩毒前寻找买主，找到买主后（侦查人员化装买主）再去购买准备用于贩卖的毒品，也可以认定被告人的犯意是自主形成的，但要注意是否存在数量引诱的情况。

    2、审查侦查人员的诱惑行为是积极的还是消极的。如果侦查人员的行为是积极行为，即该行为本身具有强烈引诱犯罪的性质，如以高额的利润进行引诱、对被告人反复劝说促使其犯罪、在被告人本无资金、设备、原材料的情况下，积极为被告人提供资金、设备、原材料，为被告人创造实施犯罪的主要条件，则要考虑诱惑侦查是否超出了适度范围。如果侦查人员仅仅以消极的方式为被告人提供了一种犯罪的机会，而被告人一遇此机会便以自己的能力实施犯罪，则是适度的诱惑侦查。在这种情况下，即使没有侦查人员提供机会，被告人一样也能完成犯罪。如问：有无毒品？回答：无，但一周后有。则是消极诱惑。如回答：无。问：能不能搞一点？则是积极诱惑。实践中，对诱惑行为是否积极难以判断的，应对侦查人员（或特情）进行调查，并结合被告人的口供进行审查。

    3、审查被告人在被诱惑前是否已经实施了同类型且未被处罚的毒品犯罪行为。如果有，则可以佐证被告人在被诱惑前已存犯意或已有毒品犯罪的倾向。如被告人经侦查人员引诱贩卖毒品500克，经进一步侦查发现被告人在此之前还分别贩卖毒品600克和400克。因此，可以被告人贩卖600克和400克的事实来佐证被告人贩毒500克的犯意是其自主形成的。对于这类案件，要重点审查是否存在数量引诱。

    4、审查被告人交易的毒品数量是否大大超过其以往交易的数量。实践中存在这种情况，被告人本贩卖较少的毒品，由于侦查人员以高价索要大量毒品，被告人为利益驱动又购买了大量毒品。因此，审查时如果发现被告人在诱惑侦查的犯罪中交易数量增幅过大，则要考虑是否存在数量引诱的情况。【5】

    5、审查被告人被抓获后，是否从其家中或者根据其交待的地点搜出其他毒品。如果有，一般可以认定被告人的犯意是自主形成的。如被告人以人民币150元的价格向化装侦查的公安人员出售毒品5包，被当场抓获，后公安人员又在其居住地搜出其藏匿的3包毒品。在该案中，从被告人居住处又搜出其他毒品，说明被告人于引诱前已购买了毒品，因此，可以排除侦查人员进行了犯意引诱；侦查人员购买的数量少于被告人持有的数量，以此可以排除侦查人员进行了数量引诱。

    6、对运用了技术侦查手段的案件的审查。侦查机关在不少毒品犯罪案件的“破案经过”材料中提到利用技术侦查手段破案，即侦查机关通过技侦手段得知被告人贩卖毒品，并在其毒品运输或交易过程中将其抓获。对于这样的案件要特别注意是否存在诱惑侦查的情况。从当前起诉至法院的毒品案件来看，侦查机关一般不会在“破案经过”中提及使用了诱惑侦查的手段。但在实践中可能会存在这种情况，如侦查机关通过电话监听得知被告人可能在进行毒品犯罪，于是实施诱惑侦查对其进行引诱，提出购买毒品的意向，后将其抓获。因此，审查时，应当注意侦查机关在侦破过程中除使用技侦手段外，是否还使用了诱惑侦查手段。必要时要与侦查机关沟通，审查有关的视听资料，确认侦查机关获取的视听资料是否与案件相符。如果不同，则要考虑可能存在诱惑侦查的情况，进而审查其适度性。如果存在诱惑侦查，对视听资料记载的内容进行审查也可以判断被告人的犯意是否为自主形成。

    案件是千变万化的，因此不能以某一个方面作为判断标准，必须进行综合的审查和判断。

    （二）犯意引诱及数量引诱引起的法律后果

    1、被告人的行为构成犯罪

    由于法律没有对诱惑侦查予以规制，因此侦查人员滥用诱惑侦查的行为并不存在承担法律责任的问题。但被告人是否应对犯意引诱引起的犯罪及因数量引诱增加的犯罪部分承担罪责？ 

    在理论界，“无罪说”代表大多数人的观点。主要基于保护无辜被告人并抑制侦查机关对侦查权的滥用，违法诱惑侦查可能造成的对无辜者的不法伤害，如果认可侦查机关通过这种方式陷人入罪，无异于对公民基本权利的蔑视和对任何可能涉案的普通人的严重威胁，因此主张对被告人作出无罪判决。【6】  

    但也有不同观点，认为违法诱惑侦查不能作为被告人无罪辩护的理由，只能作为免予刑事处罚、减轻、从轻处罚的理由。【7】 

    笔者认为，被告人的行为应构成犯罪。理由是：当侦查机关运用诱惑手段引诱被告人犯罪时，被告人的意志是自由的，他既可选择实施被诱惑的犯罪，也可以不为之。当他选择刑事禁止的行为时，主观上是明知其行为是刑法所禁止的，并会造成危害社会的后果。事实上也可能存在被告人经侦查机关引诱实施毒品犯罪，由于侦查机关未能控制局面，使得被告人行为得逞，造成毒品流失的情况。从犯罪构成来看，被告人的行为具备了法定的犯罪构成要件，因此，被告人的行为虽为侦查人员引诱产生，但毕竟构成了犯罪，应对其犯罪行为承担刑事责任。【8】此外，普通人（侦查机关授权以外的人员）对被告人实施犯意引诱，对引诱者及被告人均以犯罪论处。如果仅仅因为实施诱惑的主体是侦查机关而不是普通人，就可对被告人宣告无罪，那么对不同的被告人而言，虽然受到诱惑的内容是相同的，被告人实施的行为也是相同的，却由于引诱者不同而导致处罚结果天壤之别，则有违公平的原则。

    2、对最高法院《纪要》中“从轻处罚”的质疑

    《纪要》也是将被告人因受到侦查机关犯意、数量引诱而实施的毒品买卖、运输等行为作为犯罪处理的。并提出对于存在因犯意引诱、数量引诱的案件，对被告人应当或者一般应当从轻处罚。笔者认为，对存在上述情节的案件，应增加减轻处罚、免除处罚的规定。

    存在犯意引诱、数量引诱的案件与其他诱惑侦查案件有着很大的差别，由于侦查人员滥用侦查权，使本无犯意的被告人产生犯意或增加新的犯意，进而实施犯罪。如果无侦查人员的介入，他本可能不实施犯罪或者实施较轻的犯罪，因此从某一角度来说，是国家制造了犯罪，国家侵犯了公民的权利，国家应对犯罪的结果承担责任以达到相对的公平。因此，对被告人仅仅从轻处罚是不能达到平衡的。其次，对被告人减轻处罚、免除处罚也是限制侦查机关权力的需要，通过对被告人减轻处罚、免除处罚，可充分表达国家对侦查机关滥用侦查权的强烈否定态度，从而促使侦查机关不断规范自己的行为。在具体适用时，对罪轻者应当免予刑事处罚，对罪重者应减轻、从轻处罚。

    （三）对诱惑侦查案件量刑的把握

    对存在诱惑侦查的毒品犯罪案件的审判，应把握好罪责刑相一致的原则。即被告人应对自己的犯罪行为所造成的危害后果承担罪责，对侦查机关的违法行为导致或者加重的危害后果只承担部分罪责。

    1、如果查明侦查机关确实有犯意引诱及数量引诱的情况，按照《纪要》意见应当或者一般应当对被告人从轻处罚。

    2、如果没有证据证明被诱惑者本来有犯罪意图或倾向，又不能排除被告人因侦查机关的引诱产生犯意的可能，那么对被告人也应从轻处罚。这一点涉及到举证责任的问题。由于诱惑侦查行为的特殊性，整个犯罪过程都是在侦查机关的严密监控之下，对于诱惑侦查对象、手段的选择及实施均由侦查机关一手控制，有关的证据几乎都由侦查机关掌握。被告人并不知道自己被引诱，否则犯罪就不可能完成。因此，被告人不可能有意识的收集有关犯意引诱、数量引诱的证据。正如此，双方的举证能力存在极大的差异，所以在诱惑侦查的案件中，控方应拿出证据来证明侦查机关并没有诱发被告人的犯意，被告人的犯意在引诱之前已形成完毕，侦查机关在进行诱惑侦查时已掌握被告人有犯罪的意图和倾向。否则，就应承担举证不能的后果。

    3、对被告人犯罪地位的审查。由于侦查人员与被告人均参与了毒品犯罪，因此，不能单纯的由被告人承担全部罪责，而将侦查人员予以排除。在有的诱惑侦查案件中，有的侦查人员甚至起到主要作用，如果划分则可能是侦查人员与被告人处于主犯与从犯的地位。在犯意引诱、数量引诱的案件中尤其如此。因此，在对被告人量刑时应将侦查人员的行为一同考虑，按照共同犯罪划分罪责，被告人只对其具体行为承担罪责，否则有违公平合理。

 

 

    【1】本文研究的是广义的诱惑侦查。

    【2】也有根据诱惑侦查的目的不同，分为“诱人犯罪型诱惑侦查”和“促使暴露型诱惑侦查”；根据诱惑侦查的对象是否明确，将诱惑侦查分为“对既有对象的诱惑侦查”和“对潜在对象的诱惑侦查”。笔者认为三类划分侧重点不同，均有其合理之处，也有其局限。本文采用的是通说即“机会提供型诱惑侦查”和“犯意诱发型诱惑侦查”。

    【3】《纪要》提出，犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。数量引诱是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑的毒品犯罪。

    【4】据桂林市某区检察院统计，该院在1998年至1999年6月受理的94件毒品犯罪案件和假币犯罪案件中，有80.85%在侦查时不同程度地运用了诱惑手段（参见马滔：“诱惑侦查之合法性分析”，载《中国刑事法杂志》2000年第5期）。

    【5】马红平、骆廷文：“诱惑侦查的法律规制”，载《甘肃政法学院学报》2003年第70期

    【6】郭光华：“公检法官员谈圈套”，载《人民公安》2001年第23期。

    【7】欧锦雄：“被侦查诱惑之犯罪刍议”，载《山东公安专科学校学报》2001年第2期 。

    【8】参见欧锦雄：“被侦查诱惑之犯罪刍议”，载《山东公安专科学校学报》2001年第2期 。

    

 

            作者：黄琦雯