司法为民与行政诉讼中的庭外调解

我国《行政诉讼法》规定，行政诉讼案件不能调解。但是，行政审判实践从来就难真正回避调解，大量案件的撤诉，都是基于庭外的调解，被告主动纠正违法行政并对相对人合法权益给予实质保护后工相对人主动撤诉。

    基于以上原因，结合《行政诉讼法》修正契机，笔者提出一个大胆的建议，以司法为民为宗旨，将调解制度纳入行政诉讼。

    一、行政诉讼调解的理论障碍

    现行《行政诉讼法》之所以规定行政诉讼不适用调解，主要是基于如下法律理由：

    一是合法性审查的法律性质与调解相斥。合法性审查是行政审判的一项重要法律原则，依据这项原则，人民法院审理行政纠纷案件，必须对被告具体行政行为的合法性进行司法审查，审查的逻辑结果是对该具体行政行为是否具有合法性，依司法权作出确认，确认要么是肯定的，要么是否定的，没有第三种选择。如果允许调解，难以想像合法性有一种模糊的中性状态，以致出现将具有合法性的具体行政行为弱化其效力变通执行，将不具有合法性的具体行政行为视同合法行为强制执行。

    二是具体行政行为的法律特征与调解相斥。具体行政行为一经作出，即具有既定力、约束力、强制力和执行力。这种法律特征，决定了具体行政行为生效后，依法定程序不得撤销和改变，执行时不能打折扣，正是这种本质与调解相排斥。涉诉的具体行政行为，在审查中常常发现行为尺度或者程序上有不当，而总体上看，主体处理还是正确的。但是，基于司法审查的司法权不干预行政权的一般原则，法院既不能直接变更具体行政行为，行政机关也不能在诉讼中，在未撤销原具体行政行为的前提下，径行变更。因此，试图在诉讼中，通过调解方式变更被诉具体行政行为，也是与法理相悖的。

    三是行政机关的行政管理职责与调解相斥。行政机关的行政管理职能，既是其职权又是其职责，无自由处分的余地。行政机关有严格的程序和尺度准则，行政机关：在实施行政职能时不能变通，一旦涉诉，行政机关处在被审查的地位，更加无权自由处分自己的职责。因此，调解在这里也找不到法理的依托。

    四是具体行政行为的功能与调解相斥。具体行政行为从本质上说，是为了排除行政障碍，保证行政管理顺利进行，其法律后果是对相对人权利的限制或者剥夺。合法的具体行政行为，作为义务主体的相对人不能放弃义务；不合法的具体行政行为，作为责任主体的行政机关有责任纠正错误，这两种情况下的应为后果，均不能经由调解变通处置。

    二、行政审判实践中的调解

    行政审判实践中，常常遇到的某些现象，这是笔者反复思考并重议调解的原因。

    现象之一：某些行政机关对法院撤销并限期重作的判决，采取置之不理或者重新作出与原具体行政行为完全一样的具体行政行为，致使法院和相对人无可奈何。

    这种现象，在审判实践中并不鲜见。有的个案，情况严重到出现多次相同的判决，形成了行政机关与法院的持久对抗，造成很不好的社会影响。面对这种状况，法院最终往往是出于司法为民的考虑，在庭外做一些调解工作，努力消除行政机关与相对人的对立情绪，化解矛盾，并提出一些具体处理建议，在既维护行政机关的权威、又能基本保障相对人合法权益基础上。促使行政机关自己撤销原具体行政行为，相对人撤诉，以息事宁人方式解决诉讼。需要指出的是，法院在审判实践中，对于某些案件可能出现这一现象能够在判决前预知，如果法律设置了庭外调解制度，并提前走一道调解程序，就有可能避免出现尴尬，而且更切实地使相对人的合法权益得到维护。

    现象之二：某些行政机关在诉讼阶段主动与相对人协商，以自动纠错为姿态，寻求相对人撤诉，双方均有意和解。但又担心万一某一方先行，对方反悔，损害到先行一方的权益，因此希望最好由法院主持庭外和解，达到无后患的处理。

    出现这种情况，法院在审判实践中经常开展调解工作。前一种情况下，法院是被迫做调解工作，而在这种情况下，法院则是应当事人的要求做调解工作。我们应该注意到，当事人双方主动要求法院调解，从主观动机上分析，其积极意义是显而易见的。当事人双方在心理上都是充分信任法院的公正，依赖法院的威信，求得纠纷处理结果上的稳定和保证，以避免留下后患。但是，当事人双方都是注意把握调解的内容以不违背法律和公共利益为前提。如男有了这样的前提作保证，将调解纳入行政诉讼，应无不妥，也与法理不相冲突。

    现象之三：某些相对人起诉的动机是想予被告以压力，促使被告主动纠错或积极作为，并希望法院在诉讼中督促被告。而不希望出现判决结果，使得关系僵化，以达到维权目的后撤诉，化解对立为初衷。

    在这种情况下开展调解工作，主要是尊重相对人的意愿。相站在相对人自己利益考虑的角度，他们提起行政诉讼，目的只是在于促使行政机关以可以接受的平和方式纠正违法而维护相对人利益。站在行政机关的角度考虑，选择调解能给行政机关主动纠错的机会，只要能纠正错误，便收到了对具体行政行为的监督效果，这样得来的结果，比判决得来的结果，诉讼当事人双方更乐于接受，社会效果要好得多。推而广之，行政机关与相对人这组行政法律关系通过无数个个案的缓和处理，肯定会得到极大改善，行政管理秩序也会因管理的人性化、亲和化及相对人的乐于服从、充分理解而更加稳定有序。这种局面，不正是行政审判工作在政府与相对人之间搭建桥梁和纽带的追求吗？

    现象之四：审判实践中常常遇到某些案件如果单纯就案办案，作出判决，会引发同类多人、群体诉讼，而这种局面往往是局部不稳定的诱因，负面社会影响大，法院在实际处置时，一般的做法也是注重做好庭外调解工作，致力于化解社会矛盾，平息纷争，达到司法审判与社会效果的高度统一。这种做法，实际的效果是好的，人民群众和政府机天也是欢迎和赞赏的。

    三、行政诉讼调解的理论新探

    由于这些现象的客观存在，如本文开篇所述，审判实践中的调解实际上已在经常开展。如果说调解的理论障碍难以逾越，则现实存在的事实同样不应该视而不见。因此，重新开展相关理论研究的工作应该浮出水面，重议行政诉讼调解制度也应成为理论界及实务界的关注点。

    其实，所谓行政诉讼调解的理论障碍，如前面列举的四点理由，笔者分析认为，那些理由或是因视角偏颇，或是因立论前提差异，不免有些局限。如果仅以民事诉讼中调解制度的设计、定位为蓝本，也要求行政诉讼调解在庭审中进行，并据此以调解书定案，当然会与那些理论撞车。

    按照民事诉讼调解理论，调解被作如下界定：即所谓调解，是指在民事诉讼过程中，在法院审判人员主持下，双方当事人自愿协商、、互谅互让、达成协议，解决纠纷的活动。在民事诉讼中，调解还指与判决相对应的人民法院的一种结案方式。这一定义所反映的调解特征有二点：一是调解的本意是以“让”为前提，而“让”必然关乎实体权益上的处分；二是调解必然允许“公权”对“私权”的合理干预，这种干预仅以自愿、合法为底线；三是调解是结案方式的一种。

    倘若将上述民事诉讼调解直接移植到行政诉讼中，由于理论上的阻滞，肯定行不通。

    众所周知，调解的外延很广，除了民事诉讼调解，还有行政调解、民间调解、执行和解(其实也是有法院参与的一种调解)等等。这里，应该特别注意执行和解，因为它的某些特征是可以在设计行政诉讼调解时加以改造吸纳的。

    执行和解，按照一般规则是由当事人双方(有时也有案外人参与)自愿达成，但有一点事实不可否认，这种过程或多或少都离不开法院执行员的调解。如果和解达成并及时履行，法院即可结案，而无需制发调解书；如果当事人有一方反悔，法院仍将继续执行程序。正是这些特点，与行政审判实践中常见的调解做法有某种共通之处。不过，我们也应该注意到，执行和解也是以实体上的“让”为前提的，而行政诉讼调解，不可能有这种内容的“让”，这就要讨论行政诉讼调解的内容是什么。

    讨论行政诉讼调解的内容，让我们再回首看前文列举的四种现象。这四种现象有几个共同的特点，即被诉行政行为不具有合法性，原告与被告(特别是原告)都希望法院于庭外做调解工作，调解的目的是更有利于维护相对人的合法权益，选择做好调解工作是维护社会稳定的政治需要。此外还要强调一点的是，调解不能径行结案，而是经过被告消除具体行政行为的不合法部分，原告撤诉才结束诉讼。

    综上所述，行政诉讼调解以行政机关对被诉不合法的具体行政行为的“改”为前提，而不是对行政管理职责的“让”为前提，以便周全地使相对人的合法权益得到保护为目的，以党和国家工作大局需要为选择。如果能够很好地把握这一点，并按照这三点的要求去具体设计调解制度，则行政诉讼调解未必是行不通的禁区。

作者：魏德华