论知识产权侵权行为的判定
一、知识产权侵权行为的概念
知识产权的侵权行为，是指行为人的行为客观上侵害他人知识产权的财产权或人身权，应承担民事责任的行为。可以看出，知识产权侵权行为的定义不同于一般民事侵权行为，对此有位美国学者在谈到两者的区别时，曾形象地比喻“就像观看拳击比赛，任何人都能看到拳头打在鼻子上，然而知识产权却与此不同，一下子很难讲这一拳头打在哪里”。法院曾受理了这样一起商标侵权案，被告与外商签订了一份出口原告驰名商标自行车配件合同，但尚未履约，可原告已向法院提起诉讼，请求法院制止被告侵犯原告商标权的行为，最终原告的诉讼请求得到了法院的认可，这个案件的判决，令许多人费解，商标权被侵害的结果尚未发生，法院怎么能判决侵权成立呢?这个案件被告的行为并不满足一般民事侵权行为的四个构成要件，很明显，在这个案件中法院未采用传统民事侵权的理论对被告侵权行为确认。
二、知识产权侵权行为的归责原则及构成要件
学术界对知识产权侵权行为的归责原则的争议较为激烈，有的学者认为，侵犯知识产权行为乃是一般民事侵权行为，其归责原则应适用过错原则；有的学者认为，侵害知识产权应采用二元归责原则体系，即由过错原则与过错推定原则共同行使认定侵权责任使命，赋予权利人一选择权，还有的学者认为，侵害知识产权的归责原则应适用无过错原则，但涉及赔偿责任，应考虑侵害人的主观因素，适用过错原则。笔者倾向于第三种观点。如今，无过错原则已经在立法中得到体现，比如修汀后的专利法第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”；修订后的商标法第56条第3款也规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明泫商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。这两条规定说明了，即使行为主观上是无过错的，在能证明产品的合法来源前提下，不承担赔偿责任，但是其仍应承担比如停止销售、销毁侵权产品等其他的民事侵权责任。
知识产权侵权行为的构成，是学者们争议比较多的问题。下面笔者从一般民事侵权行为构成的四个方面，谈谈知识产权侵权行为的构成：
1．关于违法性问题。这是知识产权侵权行为一个重要的构成要件，虽然在学术界不少学者在研究违法性是否应独立地成为侵权的构成要件，但至少在知识产权侵权领域，违法性这个要件是必不可少的，大多知识产权法律条文中，都会明确地列举侵权行为的种类，比如著作权法、商标法、反不正当竞争法等，法官对侵权行为的认定不能超出法律规定的范围，说明知识产权侵权行为都是违反法律规定的行为，这就是违法性作为知识产权侵权行为构成要件的理论依据。
2．关于损害事实(结果)问题。在一般民事侵权理论侵权的构成中，无论是三要件说、四要件说还是五要件说，都认为损害事实是民事侵权的构成要件之一，但是已经有不少学者提出，在知识产权侵权构成中，损害事实(结果)已经不再是必需的构成要件，Trips协议第五十条的规定被认为是这种理论的法律依据。侵权法中有一条“无损害即无赔偿”的准则，说明损害是承担赔偿责任的前提，有人认为这就是损害事实为侵权行为构成要件的理论依据，但持这种观点的人混淆了民事责任与赔偿责任的区别，毕竟民事责任和赔偿责任是两个不同的概念，二者是上下位的关系，不承担赔偿责任并不等于说不承担民事责任，因此在个别 (极少的情况)没有损害事实(结果)的知识产权侵权案件，侵权人不承担赔偿责任，但是可能会承担比如停止侵害、消除危险、销毁其侵权产品等民事责任。因此，笔者认为，是否具有损害事实(结果)的发生不再是知识产权侵权行为的必备要件，这也是知识产权侵权行为与一般民事侵权行为的不同点之一。
3．关于因果关系。这是一般民事侵权理论中，民事侵权行为的必备要件，但由于有些侵犯知识产权的行为并不要求有损害后果，因此只有对造成损害后果的知识产权侵权行为，需要确定侵权人所应承担的责任大小时，因果关系的认定才有意义。
4．关于主观要件。上文阐述的民事侵权理论中，构成一般侵权行为的要件之一是加害人主观上具有过错，但是，在知识产权侵权行为的构成并不是以主观过错为必备要件。英国版权法第97条第1款规定，在著作权的侵权诉讼中，如果事实证明被告在侵权时只是不知道，也没有理由认为其行为所及之作品享有著作权，原告则不能请求损害赔偿，但并不影响其要求采取其他的救济方式。德国著作权法第101条第1款规定，如果侵权行为人既非故意，又无过失，确有属于本法第97、99条依法被下禁令、责令销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人，则在受侵害人得到合理补偿的前提下，可免除损害赔偿责任。此外我国的专利法第63条第2款、商标法第56条第3款均确立了无过错的侵权责任。从以上的立法例中可以看出，即使行为人是无过错的，也应承担侵权责任，只不过其承担的侵权责任要比有过错的轻，有过错的行为人除承担停止侵权、销毁侵权产品、消除影响等的侵权责任外往往还要承担损害赔偿责任。
三、知识产权侵权行为判定的规则
通过对各类知识产权侵权案件的审理，笔者发现，其中有共同的规律可以遵循，主要有以下四个规则：
(一)有效性审查规则，即主动对权利有效性进行审查
对权利的有效性进行审查是受理一起知识产权侵权案件后法官应当做的第一项工作，体现了知识产权的权利法定性原则，这就意味着，法官应主动地而不能仅根据对方当事人是否提出抗辩进行审查。权利有效性审查包括两个方面内容：
第一，对原告是否有权提起侵权诉讼进行审查。应审查原告是否为该项知识产权的权利人或者利害关系人，否则原告无权提起诉讼，应驳回起诉。在两人或两人以上共有知识产权时，其中一人或者一部分人向法院提起诉讼前，应通知共有人，如果在起诉前未履行通知义务，法官应通知共有人，由共有人决定是否作为共同原告参加诉讼。在海尔电器公司诉日普电器公司专利侵权案中，法官发现该案涉及的专利权属海尔电器公司和海尔集团公司共有，尽管被告对原告的诉权未提出异议，法官还是主动地通知了海尔集团公司，最终海尔集团公司表示放弃诉讼的权利。在著作权侵权案件中，原告是否为作品的著作权人，有时能成为案件的主要焦点，这时要掌握“在没有相反的证据的前提下，在作品上署名的人推定为作者”这一原则。
第二，对权利的效力进行审查。比如审查著作权的内容是否合法、是否在保护期内，侵权行为发生时的专利权是否有效，商标权是否合法存续，品种权等是否有效等等。我国著作权法规定了违禁作品不受法律保护的原则，在著作权侵权案件中，涉及到作品的内容是否违禁，被告往往不做这方面的抗辩，因为一旦认可了作品是违禁的，被告可能要承担一定的法律责任，因此原被告双方都可能回避这个问题，在这种前提下，法官应主动地审查作品的有效性问题。
(二)权利范围确定的规则，即以权利的客体为中心确定保护范围
所谓确定保护范围，就是确定知识产权的权利范围，通俗地讲就是权利领地，凡是进入该领地即构成了侵权。对于有形财产来讲，权利范围非常明确，但是对知识产权来讲权利范围就不像有形财产那样明显，有时甚至是难以判断的。在确定知识产权的保护范围时，应遵循以下三个步骤：
第一，明确权利客体。就是确定要保护的知识产权是什么，在著作权侵权案件中，原告必须明确要求保护的作品，如文字作品应提供书稿、美术作品应提供画稿、口述作品应提供现场录音或者在场人的笔录等，如提供不出，则无法对其著作权进行保护，在现代广告社的著作权侵权案中，原告认为被告抄袭了其广告美术设计风格，法官则认为设计风格是一种创作思想，因没有外在客观的表现形式，无法受著作权法的保护，原告必须提供出体现了其创作思想的作品，才能进行保护。在商业秘密侵权案件中，权利人必须说明其要求保护商业秘密的技术信息或经营信息是什么，即秘密点是什么。但涉及专利权、商标权、品种权和集成电路布图设计权等需登记才能产生的知识产权侵权诉讼中，确定权利客体的工作要简单些，发明或实用新型专利权的权利客体的是权利要求书中载明的技术方案；商标权的权利客体是注册的商标标识：品种权保护的客体是经审批机关授予的具有新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种；集成电路布图设计权的保护客体是经申请后，由国务院知识产权行政机关颁发证书所确认的集成电路布图设计；等等。
第二，剔除权利客体中不受保护的部分。这主要体现在著作权、专利权、商业秘密权等侵权案件中，是指根据原告的请求或者被告的抗辩，将权利客体中的不受保护的因素去除，以剩余的具有独创性的部分为中心确定保护范围。作品中的不受保护的因素主要是指不受著作权法保护的公有领域的内容，比如法律条文、官方文件、司法解释、通用数表等；专利权利要求书中的非必要技术特征，比如法官适用多余指定原则，确定权利要求书中的某一技术特征为非必要技术特征；商业秘密中的公知技术等。
第三，确定权利实现范围的构成要素。在明确了权利的客体和剔除权利客体中不受保护的部分后，根据受保护的权利客体，确定权利实现的范围。该权利实现的范围通常要大于权利客体本身，比如商标权的客体是注册商标，商标权人有权禁止他人在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，但商标权人却无权在同一种商品上使用与其注册商标近似商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，说明对商标权的权利实现范围要远远大于商标权本身；专利权的保护范围应当以权利要求书申明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，但其权利实现范围也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围；著作权的保护范围以客观表现出来的作品为准，与作品的内容相似也在权利实现的范围。
在笔者审理过的知识产权案件中，驳回原告诉讼请求的案件比例明显地高于普通商事案件，相信其他审理知识产权案件的法官也有同感，这说明了有相当一部分知识产权的权利人对权利的保护范围把握不准，在提起诉讼时，把其权利范围扩展的无限大，但往往适得其反。专利权的保护范围在这方面很有代表性，在申请专利时，为了尽快地获得授权，权利人往往把权利要求写得比较详尽，这使得权利的保护范围相对的窄，但在提起侵权诉讼时，权利人在解释其权利要求时，往往想把其权利要求解释得很宽，在这种情况下，需要法官对其权利保护范围作出一个客观、公平的界定。
(三)关联性的确认规则，即由原告确定被控侵权物或者行为以及证明与被告的关联性
原告认为被告的行为侵犯了其知识产权，必须要证明被告的哪些客观表现构成侵权，而证明外在表现的证据体现为侵权物或者行为。确定侵权物或者行为是大多数知识产权侵权案件必经步骤，这个举证责任由原告承担，如原告因客观原因无法取到，可申请法院采取证据保全措施。
首先，在确定被控侵权物或者行为时，必须根据原告的请求，而不能由法官确定，原告必须明确被告的哪些客观表现侵犯了其知识产权。例如，为证明侵权行为的存在，在著作权侵权案件中原告往往提供盗版的书籍、画册、宣传品等印刷品；商标侵权案件中，原告提供标有其商标标识的商品、产品包装；专利侵权案件中，原告提供仿制的专利产品、宣传资料等。在一些即发侵权案件中，原告通过提供被告发布的广告、签订的合同、散发产品宣传单等行为，证明侵权事实的存在。
其次，确定与被告的关联性，就是判断被控侵权行为系被告所为。这个方面的证明标准要求是比较高的，即当被告否认该行为是其所为时，原告的证明标准必须达到能够排除其他合理怀疑的因素的程度，否则原告的主张不能成立。比如在一起专利侵权案件中，原告向法庭提交的侵权产品上印有被告的厂名，原告据此认为该侵权产品是由被告生产，而被告对这一事实予以否认，原告未能提供出其他的证据印证该事实。在这个案件中，仅凭这一证据，原告无法排除其他人在其生产的产品上印有被告厂名的事实，其主张自然不能成立，但如果原告能够提供购买该设备时被告出具的发票，则关联性可得到证实。
(四)比对的规则，即把原告权利范围中的构成要素与被控侵权物或行为相比较，做出是否相同或者相似的判断
这是在知识产权侵权判断过程中的一项重要规则，只有在作出这类判断后，才能判定侵权是否成立。该项规则分两部分，第一，把原告权利范围中的构成要素与被控侵权物或行为相比较；第二，作出相同性判断和相似性判断。
第一，把原告权利范围中的构成要素与被控侵权物或行为相比较。在知识产权侵权案件的审理过程中，法官在作出相同或者相似性的判断前，通常要对被控侵权物或者行为与原告的权利进行比较。有些类型的知识产权构成要素比较简单，比如篇幅较短的文字作品、构图简单的美术图案、文字商标或商标标识、有些外观设计专利、技术含量较低的实用新型专利等，对这类知识产权侵权案件，法官往往能够对被控侵权物或者行为与原告的权利进行比较，作出相同或相似性的判断。但在对比较复杂的文字作品、美术作品的侵权案件以及技术含量较高的侵犯专利权、侵犯商业秘密以及本文没有涉及到的侵犯品种权、侵犯集成电路布图设计权等案件的审理过程中，涉及被控侵权物或者行为与原告的权利进行技术方面对比时，法官通常要借助于专家或者专业的鉴定机构。应注意的是，法院无论是委托专家还是委托鉴定机构，仅对技术问题作出鉴定结论，是否构成侵权应由法官作出判断。
第二，作出相同或者相似性的判断。首先，作出相同性判断的要领。当被控侵权物的构成要素与原告权利构成要素完全相同，即可作出相同性判断，判定侵权成立。但是，如果部分相同，如何判断?有时原告权利范围中所确定要素有许多种，可能只有一部分与被控的侵权物的构成要素相同，在这种情况下，要把相同的这一部分独立出来，看看是否具有独创性，能否作为独立的知识产权客体进行保护，如果相同部分具有独创性，意味着可以构成知识产权的客体，同样可以认定具有相似性，判决侵权成立。这方面典型的例子就是美国复兴地毯公司著作权侵权案，在这个案件中，被控侵权产品中有一条地毯将原告作品中小部分图案重复组合，法官认为，被告使用原告这部分图案具有独创性，符合作品的构成要件，应该得到保护。在文字作品的侵权判断中，不能单纯地以被告抄袭的数量来判断是否构成侵权，有时被告抄袭的只有一句话甚至几个字，但是只要这一句话或者几个字具有独创性，即可作为作品受到保护，作出相同性的判断。发明和实用新型专利权的构成要素是指其权利要求书中的必要技术特征，一般来讲一项专利权的必要技术特征具有一体性，单独拿出部分特征不会形成一个完整的技术方案，因此不存被控侵权产品与其中部分构成要素相同而构成侵权的情况，但是，在“属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出”情况下，一件专利中会有两个以上的独立权利要求，在进行相似性判断时，应将两项独立权利要求分别予以保护，当被控侵权产品或者制作方法与其中一项独立权利要求中的必要技术特征相同，即应认定具有相似性，判决侵权成立。在商标权领域，只有原告的注册商标为文字和图案的组合商标时，才有可能发生上述的侵权类型，比如在中国首批驰名商标中的“凤凰”商标，就是文字和图案的组合商标，如果生产商在其自行车上单独使用“凤凰”二字或者图案，仍构成对该商标权的侵害。如果被控侵权物的构成要素中除包含有原告权利构成的全部要素外(或者部分具有独创性的构成要素)，还含有原告不具备的要素，在这种情况下，同样可以判定二者具有相同性，比如在专利侵权案中，专利权的必要技术特征为“A+B+C”，被控侵权产品的技术特征为“A+B+C+D”，应认为被控的侵权产品完全落人了专利权人的保护范围，二者具有相同性，因而判定侵权成立。
其次，进行相似性判断的要领。大多数侵犯知识产权的行为都具有一定的隐蔽性，行为人往往为了避免与他人的知识产权完全相同，而进行某种变化，但是从根本上讲，侵权行为人还是在占有了他人的智力成果的基础上，为了掩人耳目，而作的非实质性的变化，这种行为同样对权利人构成的损害，侵犯了他人的知识产权，在对这类侵权行为进行判断时，就要引入相似性判断的规则。为了避免知识产权权利人的垄断，法律允许他人对已有的智力成果推陈出新，创造出新的智力成果，但是侵权行为的特点在于，它并没有创造性，而是将他人的智力成果稍加改动，作了某些非实质性的变化，其目的还是在于侵占他人的知识产权。进行相似性判断的标准有两种：
一是以相关公众(或者普通消费者)的眼光作出的相似性判断。主要适用于侵犯商标权，侵犯知名产品的名称、包装装潢，侵犯外观设计专利权，侵犯商号权、侵犯著作权等侵权案件，在这些案件中，侵权人将他人享有知识产权的权利客体稍加变化，引起他人(通常是消费者)视觉上混淆，进而产生错误判断，侵权行为人通过这种行为获取了利益，权利人却蒙受了损失。在对这类案件进行相似性判断的过程中，法官的主观因素多一些，比如在对外观设计专利侵权行为判断的过程中，如果构成要素中的主要设计部分相同或者相近似，次要部分不同，则应当认定为是相近似的外观设计，应认定侵权成立，何为主要部分?何为次要部分?要看审理该案的法官对整个构图的感受。在司法实践中，经常会出现一审法官与二审法官对同样两幅图案是否相似作出截然相反的判断。但是，在这个问题上，专家又很难介入，因为判断的标准应是普通的消费者，而不是所属领域中的专业技术人员。同样的问题还会出现在对美术作品的相似性判断、对商标图案的相似性判断以及对产品包装装潢的判断上。郑成思教授在谈到这个问题时，多次提到德国的法官曾经在比较了奔驰公司的标志和日本三菱公司的标志后，作出了相似性的判断”，由此可以看出，在那种特定的环境中，法官的自由裁量权是非常大的。笔者认为法官在进行相似性判断时，应把握以下原则：1)对相关公众的理解，通常是指有机会接触、使用被比较对象的特定人群，比如对唇膏的外包装进行比对时，应以消费唇膏的女性群体为相关公众；2)应该以普通人的眼光，而不以行业技术人员的眼光进行判断；3)整体观察，分别找出二者的相同点和不同点；4)综合判定，不要过分地关注不同点，而应注意相同的部分是否足以引起误认，因为通常二者很少会出现在同一场合。
二是以普通专业人员的角度作出的相似性判断。通常适用于侵犯软件著作权，侵犯发明或实用新型专利权、侵犯集成电路布图设计权等侵权案件，在这些案件中，侵权行为人把他人权利中的某些因素作了非创造性的变化，而这些变化是该行业的普通技术人员可以自然联想到，侵权产品与原技术具有实质相同的效果。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的第十一条第二款规定：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基，本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”。这条规定尽管体现的是专利侵权判定的等同原则，但其中相似性判断的原则应适用于所有需以普通专业人员的角度作出的相似性判断的知识产权侵权案件中。在原告中国社会科学院语言研究所、商务印书馆诉被告王同亿、海南出版社侵犯《现代汉语词典》、《现代汉语大词典》著作权纠纷案中，因涉及认定辞书抄袭其专业性问题，北京一中院法院委托北京大学中文系进行鉴定，通过鉴定认定了被控侵权词典中完全相同的比例、增加例句、改动例句比例等事实，最终判定被告的行为构成抄袭。在这个案件中，被控侵权词典与原告的词典相比，在个别地方增加或减少字，但并没有产生实质性变化，应认为具有相似性，因此构成对作品的抄袭，这种判断实际上是采用了上述对相似性判断的原则。
知识产权侵权的判定通常是围绕着上述归纳的四个规则进行，知识产权侵权案件是知识产权案件审理的一个难点，与其他民商事案件相比，审理知识产权侵权案件法官的自由裁量权大一些，为什么会这样?笔者认为，这与知识产权的无形性有关，由于权利的无形性，使得权利的保护范围无法确定一个明确的界限，这就需要法官在个案审理的过程中，根据案件的具体事实确定被控的侵权行为是否在权利的保护范围之内。但是，这样是否会导致法官滥用权力?笔者在此不敢妄自断言，有一点是明确的，在一个法官不自由、不独立的社会里，没有法制可言，知识产权审判也是这样，如果法官无权进行自由裁量的话，通过司法途径保护知识产权就会落空。
作者：曹 波
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