论作品独创性的判断标准

独创性，也称为原创性，是著作权(版权)法特有的概念。国内外的著作权(版权)法理、立法和司法实践普遍认为，独创性是一件作品受到法律保护并享有著作权的实质要件。然而，独创性作为一个判断标准，其内涵具有相对的确定性，也有着一定的模糊和可变性。并且，从国内外立法和司法实践来看，各国在对独创性的理解上也存在很大的差别，即使在同一个国家的不同历史时期，独创性的内涵也不完全相同。可以说，作为一个抽象的概念和标准，独创性的内涵是在不断发展的。另一方面，独创性与著作权(版权)法理中的三个重要概念——思想、事实和表达，也存在相应的区别和联系。在此基础上，独创性构建了自己相对确定的外延，从而使独创性这一概念真正的完善起来。以下就这两大问题展开沦述。

    一、独创性的内涵

    纵观国外主要国家的著作权立法和司法实践，关于独创性上要有四种判断标准。总的来看，大陆法系和普通法系由于法律传统和价值取向的不同，关于独创性标准之内涵和外延的界定有明显不同；而在同一法系内部，同为普通法系的英国和美国对独创性的理解也不尽相同，大陆法系的代表国家法国和德国在独创性判断上也是相异其趣。

    (一)普通法系两种主要的独创性判断标准

    独创性的英文表述为“originality”。英同早期的版权法，从 1709年的《安娜女王法令》到1842年的《版权法》，都没有关于独创性的规定。直到1900年Walterv．Lane一案中，法院才首次在判决中提出独创性并进行讨沦。在此之前，英国法院一直以“额头上的汗水”(Sweat of the Brow)原则来判断作品是否享有版权。英国1911年修改的版权法第一次确立了对独创性的要求，并为以后的版权法所承继。对于独创性内涵的理解，1916年 Peterson法官的注释被公认为是一种经典解释并至今仍被英国法院沿用。Peterson法官认为，版权法并不要求作品必须是创造的或新颖的，而只是要求作品必须不是从其他作品复制而来，也即作品必须是独立创作的。

    Peterson法官把独创性，与复制相对立，据此，只要是作者独立完成的非抄袭他人的作品，都可以享有版权。为了限制这种过于宽泛的保护范围，同时也为了克服“独立完成”这种主观概念在可操作性上的缺陷，英国司法判例中在判断作品是否受版权保护的时候，在适用独创性标准时仍然借用传统的“额头上的汗水”原则，要求作者必须有一定的“技巧、判断或劳动”、“选择、判断和经验”、“劳动、技巧和资金”的投入。随着英国判例法的发展，“额头上的汗水”原则的内容逐渐被融合进独创性的内涵之中。因此，现代英国版权制度中的独创性标准包含两方面的内容：独立完成和足够的创作投入。实际上，在判断是否独立完成的时候，除了作品之间的相似性，一定的创作投入是作者独立完成作品的重要证明，剽窃和非法复制存在的重要原因就在于行为成本的低廉。从另一个角度，对投入的要求也反映了英国版权法的商业价值判断标准。受“重商主义”观念的影响，英国从第一部版权法开始，立法的重心一直在于对作者经济权利的保护，目的在于通过刺激人们对创作的投资来促进新作品的产生和传播，因而版权保护的对象自然涵盖了通过智力创造劳动，凭借技巧从事的活动，甚至是劳动直接产生的能够被复制的结果。较低的独创性标准是英国著作权保护范围宽泛的主要原因。

    1903年美国法院在Bleistin案中首次对独创性做出了规定，该规定在对独创性的理解上与英国法相似，只要一件作品是作者独立完成的，它就具有独创性。同时，法官遵循英国法上的“额头上的汗水”这一古老原则，把作者技巧、劳动、判断等投入作为衡量作品是否受保护的标准。直到20世纪90年代之前，美国成文法和判例法上的作品独创性标准与英国法基本一致。

    1991年发生的Feist v．Rual(Feist Publications v．Rural Tele- phoneServiee)案是美国版权法上具有里程碑意义的案件。负责审理该案的联邦高等法院法官O’eonnor首次在判决中推翻了传统的“额头上的汗水”原则，在裁定Rual公司对其出版的电话号码簿不享有版权时，法官运用了新的独创性判断标准，即“仅仅是投人劳动并不能使作品具备独创性，而要求这种投入必须具备少量的创造性(modicum  of creativity)。Feist案所确立的把一定的创造性要求引入独创性标准内涵的判例原则，虽然在美国版权界引起了一些争议，但是在遵循先例的美国，这种对传统的独创性标准的新的发展已经在事实上对其后的很多案例产生了影响，表现在“很多案例认为摘录享有版权的作品的有关材料并不构成侵权。”因此，美国的独创性标准要高于英国，受版权保护的作品不仅必须是作者独立完成，而且须具备最低限度的创造性(modicum  of  creativity)。

    (二)大陆法系两种主要的独创性判断标准

    与普通法系尤其是英国版权制度不同，大陆法系的独创性标准一开始就比较严格，主要原因在于大陆法系的著作权法是以精神(人格)价值观为哲学基础，这种价值观决定了大陆法系著作权法对作者精神权利的重视，而不像英国的版权制度那样源于作者和出版商之间的经济利益冲突。根据大陆法系著作权法理的观点，“作品是作者灵性感受的创作物，是思想与愿望的表现形式，即作品是作者人格的延伸。”

    1992年颁布的《法国知识产权法典》(立法部分)第二章将“受保护的作品”确定为所谓的智力作品，也就是说，法国知识产权法所保护的作品，是作者的智力创作，并且该章L112-4条规定：“智力作品的标题表现出独创性时，与作品同样受到保护。”结合这两条规定来看，在法国，独创性既是作品标题受保护的要求，也应是对作品受著作权保护的要求。因此，才有立法“同样受到保护”一说。传统的法国著作权法认为，独创性是指作品必须是作者个性的反映。法国最高法院对此的解释为“表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记。”可以看出，法国法对作品反映作者个性的要求，与英国的“独立创作”和美国Feist案所确立的“最低限度的创造性”要求相比，在立足点上迥然不同：一个立足于作品和作者的人格联系，一个立足于作品创作的本身，这即是大陆法系著作权与英美法系版权在哲学基础上根本不同的体现。

    德国1985年著作权法第2条规定：“本法所称的著作只指个人的智力创作。”德国著作权理沦和实务一般认为，独创性应包括如下特征：(1)必须有产生作品的创造性劳动；(2)作品应体现人的智力，思想或感情内容必须通过作品传达出来；(3)作品应体现创作者的个性，打上作者个性智力的烙印；(4)作品应具有一定的创作高度，它是著作权保护的下限。因此，德国著作权法上的独创性标准不仅包含有反映作者个性和创造性的内容，而且要求作品必须是作者思想感情的体现并达到一定的创作高度。这种严格的“创作高度”(Gestaltungshoehe)要求，超过一般人平均水平的智力创作活动，从而将一般的智力活动成果排斥在著作权的保护之外。显然，德国法关于独创性的判断标准不仪高于普通法系，也高于同一法系的法国法。

    (三)我国著作权法规定的作品独创性标准

    我国现行《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”冈此，和国外的立法例一样，我国著作权法也将独创性作为构成作品的实质要件之一。对于独创性的内涵，我国立法并没有相关的规定。在司法实践中，首次运用独创性来判断是否为受苦作权保护的作品的案件，即是本文中所介绍的广西广播电视报社诉广西煤炭工人报社侵犯其刊登的电视节日预告表案”。该案的终审法院认为，争议的电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性，因而不宜适用著作权法的保护。然而，法院并未对独创性的内涵做出明确的解释。从本案终审判决内容来看，终审法院肯定了电视台在制作电视节日预告表过程中投入了劳动，但否定了电视节目预告表的独创性。因此，法院在做出裁判时所持的独创性判断标准显然不同于英国版权法上的“额头上的汗水”原则，也不象德国那样有严格的“创作高度”的要求，在水平上更接近于美国的“最低限度的创造性”或法国的作品“个性”。

    在电视节目预告表一案后，我国法院在审理著作权侵权案件，尤其是在当事人双方对是否构成侵权存在争议的案件中，独创性标准在双方的辩论和法院的裁判中发挥了重要的不可替代的作用：主张原告的作品不具有独创性，是被告方抗辩的有力理由。如果原告所谓的作品不具有独创性，原告对其不能享有著作权，被告的侵权自然也就无从谈起。而法官在判断被告是否构成侵权时，首先必须对原告是否享有著作权做出认定，只有具有独创性的作品才能享有著作权的保护。在郭永革、张秀云诉北京成象影视制作公司等侵犯著作权案中，被告的电视剧《宰相刘罗锅》被控侵犯原告小说《刘公案》的著作权。一审法院北京市第一中级法院对原告小说的内容进行了具体分析，认定原告虚构的小说情节具有独创性，而对于来源于民间传说的部分情节，法院认为并非原告独创，不应纳入著作权的保护范围。

    但是，到目前为止，我国司法实践中并未就独创性的内涵形成共识。司法实践在独创性标准内涵问题上的模糊，对法学研究也发生了影响。在我国著作权法学界，学者在界定我国的独创性标准问题上也是众说纷纭，有主张采纳美国要求较低的创造性的独创性标准的，也有推崇大陆法系的强凋作品人格特征的独创性标准的。因此，在我国构建一个内涵相对确定的独创性标准，对完善我国著作权法律制度具有重要的意义。

    二、独创性的外延：思想、事实与表达

    按照著作权法的原理和传统，以及各国一般的著作权立法和实践，作品独创性要求仅限于作品的表达，而不及于作品的思想内容。此即各国广泛接受的思想和表达二分法原则，也是确定著作权保护范围的一项基本原则。换言之，即著作权的保护只涉及思想的表达，而不保护思想本身。这—原则的确立是著作权制度发展中的重要成果之—。区分思想和表达的重要意义在于解决了作品独创性的外延，从而为限定著作权的保护范围奠定了基础。因此，著作权法中所指的作品，其内涵较之于语言学中的作品要窄的多，仅指对思想的不同形式的表达。思想与表达二分法体现了著作权法律制度对作者利益和其他创作人以及公共利益之间的一种平衡，其宗旨在于降低创作成本，形成一种合理的创作激励机制，从而促进文学艺术和科学技术事业的发展。国外也有观点认为，不保护思想是为了防止对传播的不当限制，如美国著名的著作权学者Nimmer。即认为允许思想的原创者对思想享有专有权，将会极大的妨碍思想的传播、自由的表达和民主的对话。

    许多国家的著作权立法或判例都明确规定了只保护表达的原则。我国著作权法虽未确立思想和表达的区分，但在我国的著作权学界，著作权只保护思想的表达而不保护思想本身已经成为通说。总结各国尤其是对这一原则研究比较成熟的美国著作权立法、判例和学理研究成果，作为区别于被表达的思想的含义，比通常所说的思想观念要宽泛的多，不仅包括主观领域的思想、概念、原则，而且包括客观事实和信息，其意义和功能在于几乎涵盖了不受著作权保护的所有处于主观和客观领域的作品因素。以下将作具体的讨论：

    (一)事实与表达

    客观事实属于公有领域，不能作为著作专有权垄断的对象。美国法院在l971年的Miller v．Universal City Studios，Inc．一案中，即阐述了版权的保护只及于对事实的表述，而不涉及事实本身的观点。事实不受著作权保护来源于独创性的要求，因为事实是客观存在的，不是任何人独立创作的结果。因此，单纯的事实不具有独创性，不属于著作权所保护的作品范围。

    事实的具体表现有很多，时事新闻即为一例。根据我国《著作权法》第5条规定，著作权法不适用于时事新闻。《著作权法实施条例》对时事新闻给出了定义：“时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。”日本著作权法第10条第2款也规定：“只是传播事实的新闻或者时事报道，均不属于前款第(一)项所列的著作物。”“《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条也有类似的规定，即“本公约的保护不适用于日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻。”我国《著作权法》和《伯尔尼公约》中所规定的时事新闻，实质上就是一种客观事实。在电视节目预告表一案中，被告主张电视节目预告表属时事新闻的抗辩理由得到了一审法院的支持，但被二审法院所否决。二审法院认为时事新闻，是指报社、通讯社、广播电台、电视台等新闻机构对最近期间国内外政治事件或社会事件的报道，而电视节目预告表是电视台为了让观众预先知道一周内的节目以便其选择收看的预报。因此，电视节目预告表不属于著作权法中所指的时事新闻。对于终审法院的这一认定，学术界有表示反对的声音，认为电视节目预告表应属于时事新闻，其依据为国家版权局1987年12月《关于广播电视节目预告转载问题的意见》第 1条的规定：“广播电视节目预告，应视为新闻消息，不属于版权保护的作品范畴。”也有学者主张应该将电视节目预告和电视节目预告表区别分析，前者属于时事新闻，后者则是按时间顺序对时事新闻的一种编辑，该案件实际上是有关编辑作品的保护问题。

    时事新闻虽然不能成为著作权保护的对象，但是许多国家仍然通过其他方式给予其一定程度的保护。以美国为例，对于时事新闻的转载和转播，法律规定除非有双方协议，最初获得新闻者享有20小时的优先权。”虽然我国《著作权法》同样把时事新闻排除在保护范围之外，但是近两三年的司法解释在时事新闻问题上也表现出新的进展。2003年12月出台的最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第16条规定：“通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于著作权法第五条第(二)项规定的时事新闻。传播报道他人采编的时事新闻，应当注明出处。”该司法解释的重要意义在于，首次将时事新闻纳入著作权法的保护框架之—下，虽然给予的是非著作权性质的保护。“注明出处”是法律规定的时事新闻使用人的一种义务，对该义务的违反将导致法律责任的产生。同时，法规定也是对时事新闻采编人利益的保护，从立法目的的角度，是对采编人为采集时事新闻所付出劳动的一种回报。

    (二)技术与表达

    按照著作权法只保护思想的表达而不保护思想本身的原则，任何技术方案本身，无论其表现形式如何，都不能受到著作权法的保护。这一规则体现了著作权和专利不同的保护要求和原理。

    1．独创性不同于新颖性

    新颖性是《专利法》所规定的授予专利的条件之一。根据《专利法》第22条的规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”有学者把独创性称为“主观新颖性”，以区别于《专利法》所要求的客观的、绝对的“新颖性”。独创性的要求要远低于专利法上的新颖性要求，根本原因在于《专利法》和《著作权法》所保护的对象或客体是不同的。以思想和表达的划分为根据，《专利法》保护的是具有新颖性的前所未有的技术方案和方法，属于思想的范畴；而著作权只保护思想的表达，其宗旨在于鼓励尽可能有多种形式的作品的产生，被保护客体的不同，也决定了专利保护相对于著作权保护具有严格得多的授权条件以及具有更强排他性的专有权。从另一个角度来讲，专利制度实际上是对不受著作权保护的一部分思想内容的保护。

    美国最高法院在Feist案的判决书中也指出：独创性并不意味着新颖性，尽管一件作品与其他作品非常相似，但只要这种相似性是偶然的，不是复制的结果，则仍可能具有独创性。例如，有两个诗人互相并不认识，但都创作了相同的诗，这两部作品都不是新颖的，但都具有独创性，因此都可以获得版权。

    2．著作权只保护技术的表达

    技术在性质上属于思想的范畴。对于技术方案本身，适用专利权的保护，著作权不保护技术方案，只保护对技术的表达。对于技术与技术的表达之间的区分，美国最高法院1879年一则判例中有详细的解释。原告Baker出版了一本书，在书中介绍了一种新的簿记方法；被告Selden也出版了一本书，在书中使用了原告的簿记方法。原告于是将被告起诉至法院，认为被告侵犯了其版权。美国最高法院认为，技术与技术的表达是两个不同的概念，其所适用的法律保护也不同，“在书籍中描述某一技术，虽然可以获得版权的好处，但不能因此而对技术本身获得排他性的权利。一个的目的是解释，另一个的目的是使用。前者可以通过版权来保护；后者则只能通过专利权来保护。”因此，就该案件而言，原告对其创作的记载新簿记方法的书籍享有版权，但是并不因此享有该簿记方法的专有使用权。原告的版权只保护其对于该簿记方法的表达，原告依据版权有权阻止他人未经其同意而复制或使用书籍，但无权阻止他人使用其书中记载的簿记方法。因为对簿记方法是由专利权来保护的，不属于版权的保护范围，原告只能按专利法规定的条件和程序取得专利后才能主张对该方法的专有使用权。

    (三)“惟一表达”不受著作权保护

    “惟一表达”即“有限表达”，又称为“思想与表达的合并” (merger of idea and expression)，是指对于某种思想只有有限的几种表达力方式。“惟一表达”情况下，作者就思想的创作空间是相当狭窄的，创作很难具有独创性，并且其他人如果要表达同样的思想，也只能使用与作者相同或者基本相同的表达形式。在思想和表达这样密不可分的状态下，如果著作权保护了思想的表达，实质上也就是保护了思想本身，这与著作权不保护思想的原则是相悖的。因此，对于“惟一表达”的创作成果，著作权法在通行实践上是不给予保护的，既不保护思想，也不保护表达。

    “惟一表达”的存在，与创作的类型和领域有关。创作领域不同，主题不同，作者可自由创作的空间的大小也不同。创作空间越小，发生“惟一表达”的机率就越大。一般说来，自然科学领域的创作，发生“惟一表达”的可能性比社会科学领域要高的多。美国把创作分为“艺术作品”和“事实作品”(faetual works)，认为在事实作品中存在“惟一表达”的情况比较多。1990年，美国第五巡回上诉法院在审理一桩涉及天然气地下管道图版权争议的案件时认为：任何人在任何情况下独立的绘制该地区的天然气地下管道图，只要不出现误差，就会和案件争议的管道图完全一样，因此该图不具有独创性。该案的管道图即是事实作品，具有惟一表达性，因此不具有独创性，不能受到美国版权法的保护。

    著作权法不保护思想的目的，在于鼓励利用作品中的思想进行创作。为了保证和实现这一目标，对于特定思想和主题的必然派生物，或者在表达同一思想或主题时任何作者不可避免都会使用的要素，也同样不给予保护。例如，反映抗日主题的电影中一般都会出现日本兵、汉奸、剖腹、拷打等人物和情节，对于这些要素的著作权法保护，显然会阻碍他人对于同主题或同思想的创作。这就是著名的“情景”(scenes a faire)理论，该理论主要适用于文学领域的作品。”

    (四)思想与表达的界限

    虽然思想和表达的划分对独创性标准的适用和作品保护范围的确定具有重大的意义和作用，但是思想和表达之间的界限却并不像理沦探讨中那么的清晰。对思想和表达的划分就如同独创性理沦一样，缺乏统一而明确的标准，其主要是由司法机关在个案中运用自由裁量权来进行判断。在司法实践中，分清不受著作权法保护的思想和受著作权法保护的表达，或者说分清被告使用的是原告作品中的思想还是原告对思想的表达，对判定被告是否侵权具有关键性的作用和意义。

    美国司法实践在判断是否存在版权侵权时所使用的“三段论侵权认定法”，就是建立在思想与表达划分的基础之上的。该力‘法的具体内容是在判断“作品”是否侵权时，应分以下三个步骤，从实质上而不是仅从表面特征来认定：

    第一步，“抽象法”。即将原、被告作品中不受著作权保护的思想抽象出来，以与思想的表达相分离。

    第二步，“过滤法”。即将原、被告作品中虽然相同或相似，但属于公有领域的“思想的表达”过滤出来。这部分内容本身是不受版权保护的，人们可以自由利用，任何人对其都不能主张版权。

    第三步，“对比法”。即将经过前两个步骤后剩下的原、被告作品中的部分进行对比，判断它们之间有无实质性的相似性，同时也是对被告“作品”是否具有独创性作小判断的过程。

作者：史勤艳