关于建筑业权力投资问题的法律思考

  所谓建筑业权力投资，是指政府及其所属部门工作人员通过滥用行政权力等手段，妨碍、阻挠和干预建筑市场和正常的城镇开发与建设工程承包等活动，并从中获取不当利益的行为。公权力像“黑金”一样大量渗入建筑业，致使国内建筑市场法令不畅、管理监督权力异化和市场竞争无序，其政府权力泛化和建筑业内规范缺失的结果，造成房屋建筑和市政基础设施招标投标活动混乱，转让资质和收取管理费的违规行为盛行；土地转包等“利润剥皮”现象严重，建筑市场管理监督乏力，楼市价格虚高不下，建筑质量令人堪忧。

    自建国以来，由于实行城市土地国家所有和农村土地集体所有的基本国策，国有土地使用权的划拨和受让权归于政府职能部门，作为我国社会个体的劳动者，根据民事法律的有关规定，在不动产所有权的权属上，仅依法享有对地上附着物占有、使用、收益和处分的权利，而不具有物权法“土地出让与赎买自由”的土地私有化法律特征。在我国市场经济持续发展过程中，国家和集体享有对土地所有权和使用管理权的结果，容易导致城镇建筑行业为谋取利益最大化而投资规范缺失，在政府土地利益主义泛化的前提下，更容易人为形成强制赎买和非法受让土地使用权的情形。房地产投资商为得以获取政府认同的城镇开发权利，以及以此获得的建筑开发收益权，有时不得不采取各种幕后运作手段，掌控政府拍卖土地使用权的各个流程环节，或假借城镇开发之名，与政府管理部门共同侵夺他人土地使用权，引发并加剧了各类社会矛盾的产生。

    笔者认为，分析上述房地产纠纷案件形成的原因，必须从经济学和社会学的角度，重点研究如何规范我国房地产业市场化问题。建筑业内高额利润问题和不断形成的房、地产权益之争，曾经在我国学术界、法律界引起争鸣，至今仍是绕不过去的社会话题。纵观我国建筑业界的市场化建设，应当是一个渐进的过程，改革开放初期，国内建筑市场均由政府部门管理和控制，由政府成立并在其管理机构依法登记注册的建筑部门，必须代替政府承担具有福利性质的建房义务，无须考虑城市土地使用权划拨、资金运作，原住户迁出与返迁等问题，更不用担心所建房屋的分配与售卖。这种由国家包办的计划经济模式，以及所实施的高度集约化、权力化的福利房屋分配原则，使国家投入城市居民居住房屋的金额逐年加大，甚至最后到了不堪重负的地步。其后，随着改革开放和社会主义市场经济的确立，转轨时期的房地产开发任务逐年增多，由政府职能部门掌控的房地产份额逐渐进入建筑市场，巨大的市场利润，促成不良政府官员将手中审批权用来交易，或者为了实现手中权力的最大化，而任意虚化建筑商与房屋所有权人之间的平等主体关系，迫使广大消费者向某些利益集团出让和放弃权利，并使原房屋所有权人在政府公权利渗入等迫不得以的情况下，履行所谓的大规模拆迁义务。政府官僚介入正在发展的建筑市场，导致市场化发育阶段的混乱状态，土地使用价格背离市场需求，利益构成违背市场规律，黑金大量涌入，从而导致当今建筑市场的长期无序竞争，因暴力拆迁问题造成的群体恶性信访事件不断发生。    围绕房地产市场垄断与暴利之争，房地产行业内部资深人士与经济学家、法学家以及消费阶层人士，曾经各持一词。国有土地使用权的低价转让与开发，给建筑业原始资本积累注入了活力，虽然带动了国内建筑行业的发展，但容易引起腐败行为的出现。一个房地产项目的开发，需要项目市场调查、竞标立项、图纸设计、资金整合、动工兴建、市场运作、资金回笼和政府管理费用缴纳等等，项目繁琐，投入巨大，往往动辄上百万元或上千万元。因此，用社会大量金钱打造的楼市，不管是否有前期幕后交易行为，都要辅之以较高的产出才行，这也符合经济学的价值理论。如果把市场垄断作为导致暴利之争的诱因，那么，引起市场垄断的始作俑者，只能是审批准入的政府职能部门。我们可以用“土地批租”形容政府官员权力寻租，因此，公权力对私权力的任意剥夺，往往最终招致群体性上访事件的发生，从而形成某些社会不稳定状态。这样，我们就注意到，如果计算市场化的投入与产出，就不能背离价值原则，合理有序的竞争和规范的执业标准，当然具有建筑业获得利润的正当性，但是，为了继续获得市场份额和谋取市场暴利，就必须将游离于市场之外的所有不规范投入，也就是将所谓官员权力寻租等费用，转嫁到楼市价格之中，这是造成楼市价格持续上涨的一个重要原因，也是形成低价受让、强制拆迁、野蛮施工、因房屋质量损害消费者预期利益纠纷案件和在执行中引起暴力抗法事件的一个基本原因。

    建筑业所涉及的民事法律事务繁多，具有成讼纠纷增加，适用法律规范庞杂，政策性因素过多，诉讼标的额巨大，纠纷解决难度大等特点。建筑行业民商事纠纷诉讼案件，除了与消费者之间的纠纷外，由于权力因素的渗入，还经常在外部招投标和企业内部发包等方面，产生这样那样的纠纷。建筑公司将没有建筑资质的工程队挂靠到自己名下，成立所谓的项目经理部，对外以公司名义行使招投标和招工签约等权利，公司仅负责对外行使法人管理权和收取管理费用，对建设工程的招投标以及资金运作和施工管理等，强调项目经理部的二级单位风险自理，即如遇到发生法律纠纷，建筑公司对外行使诉讼权利，对内则有接受承包的项目经理部实际承担民事义务。其实，有偿转让建筑资质等内部投资运作，是典型的出卖建设工程单位资质的不法行为，如果内部管理和协调上出现偏差，作为诉讼主体的建筑公司，仍要承担不利的法律后果。因此，要加大建筑市场投资行为的规范化管理，还要从建筑业内部制度管理出发，防止出现因权力投资等不法利益造成的建设工程外预算，消除权力利益导致的层层剥皮现象，减少管理方与实际承包人利益倒挂的情况。

    《建筑法》第5条第二款规定：“任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。”为建筑市场的有序竞争和建筑活动的正常开展提供了有效的法律保障。该法第23条关于“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位”的规定，更加明确地提出了政府权力不得滥用的要求。建设部在关于进一步做好贯彻执行《建筑法》工作的通知和关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若于意见里，也明确规定厂对政府行为的具体要求。政府监督建筑市场的行为，来源于建筑法和行政法规的规定，任何人不得对此做扩大性解释。《建筑法》第78条规定：“政府及其所属部门的工作人员违反本法规定，限定发包单位针招标发包的工程发包给指定的承包单位的，由上级机关责令改正，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此条明确规定了对通过操纵建筑市场招投标收受贿赂、回扣或者索取其他好处的国家工作人员，以及向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程的业内人员，触犯刑律的，将受到法律的严厉惩处。

    当前，我国建筑市场呈活跃发展阶段，行政管理和执法漏洞较多，多数法律法规条文和规范性文件，仅对违反规定的情形做出一般性和原则性的规定，而对操作主体和实施方法，没有具体的规定内容。政府利益泛化和受经济利益的驱动，将使政府及其工作人员继续介入建筑行业，如何阻断伸向建筑行业的“权力魔掌”，防止将权力作为投资成本的“权力经济”，遏制盛行于建筑业的权力腐败现象，应是当前需要认真研究并亟待加以解决的一个重要课题。

 作者：李新军