在限缩与扩张之间

一、问题的缘起：纠纷的终局性解决冀于既判力
　　在民事诉讼理论中，诉权是其起点，既判力是其终点，既判力问题占据着天然的重要地位。然而，我国的民事诉讼理论体系是从苏联移植而来的。苏联人在对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受和改造过程中，以国家干预为基本指导思想，调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序中的地位和作用，强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在形式上的改造性移植方面，对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等都予以保留，筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块，如当事人适格理论、既判力理论等。1正是由于这一继受历史，我国的民事诉讼理论也抛弃了传统大陆法系的既判力理论。时至今日，我国的民事诉讼法也没有确立既判力制度。2确定判决所表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性的通用力，当事人不得主张相反之内容，法院亦不得为内容矛盾之判断，此为“既判力”。既判力是防止当事人对判决所确定的法律关系进行再度争执的效力，是保障判决具有解决纠纷终局性的一种效力。如果判决没有既判力，其所确定的法律关系仍可为当事人重新争执，判决将随时有可能被推翻，其应有的恢复和维护社会秩序的功能将无法实现。消除我国司法现实中的“屡断屡翻”现象，使纠纷获得终局性解决，也希冀既判力制度的确立。
　　构成既判力制度核心的是既判力的范围，包括既判力主观范围、客观范围和时间范围。既判力客观范围要解决的问题是，从诉讼对象——纠纷——的客体角度出发，确定判决内容在多大范围内产生遮断或覆盖纠纷之作用，进而将该作用范围内的纠纷予以终局性地了断。3既判力客观范围的论题虽然传统，但由于其与诉讼标的理论密不可分，关系到实体与程序的关系等诉讼结构上的根本问题，而成为长期的理论争议焦点。判决在多大程度上遮断或覆盖纠纷一直困扰着我们的司法实践。对待重复诉讼，司法实践往往通过“一事不再理”来予以排斥，“一事不再理”——这一刑事诉讼法的原则——似乎已成为民事诉讼理论的公理法则。对于何谓“一事”，我国法律并未明确规定。这就必然导致了对“一事”理解不一，标准各异，判决的终局性依然得不到保障。依靠抽象、模糊的“一事不再理”概念全然不能解决问题，制度的乱象必然映射到司法：相互矛盾的判决时有出现；同一案件被反复地裁判。我国的司法现实也亟需处理既判力客观范围问题的可行性制度方案。
　　二、比较法视阈下的既判力客观范围
　　（一）大陆法系之既判力客观范围
　　大陆法系传统理论认为，既判力的客观范围限于判决主文的判断事项。一般认为，判决主文的判断事项即是对诉讼标的的判断。4判决是针对当事人提交给法院的诉讼标的做出的，诉讼对象是根据当事人的意思以实体法构成要件为标准划定的。因此，既判力也应当依据实体法划定的诉讼上的请求而产生。判决书往往针对多重事项先行做出前提性或边缘性的判断即判决理由之判断，而后得出针对诉讼标的的判断即判决主文之判断。如果承认判决理由之判断的既判力，难免导致突袭裁判的不利后果，无异于强迫当事人接受未曾预料的结果，进而侵害当事人的程序权益。既判力的客观范围限于判决主文，根源于当事人主义程序构造。这一程序构造强调当事人对于诉讼的主导地位，以处分权原则、辩论原则、举证责任原则等法理为内容，其基本依据却在于作为市场经济特征的意思自治、自我责任等原则之中。就诉讼过程中谁握有推动程序展开的主导权而言，这种程序结构意味着把更多的诉讼行为作为权利赋予了当事者，而不是作为权力留给法官。5在当事人起诉时，诉的发动者的诉讼请求就设定了审判对象的内容，当事人有权作这样或那样的选择，从而使诉讼标的控制在自己预料的范围之内，法院裁判也不能超出当事人的请求（诉讼标的）范围。在处理诉讼标的与既判力客观范围的关系上出现了这样的公式——“诉讼请求=诉讼标的=判决主文判断=既判力客观范围”。这种观点在大陆法系国家的立法上始终占据着统治地位。
　　1、德国  《德国民事诉讼法》第322条第1款规定：“判决中，只有对于以诉或反诉而提起的请求所为的判决，有既判力。”这可以解释为，既判力仅仅涵盖通过诉或反诉而提起的请求权，而请求权这一概念在诉讼意义上理解并且也被称为诉讼标的，对诉讼标的的直接回应性判断也就是判决主文的判断。可见，既判力的客观范围仅限于判决主文的判断，对于判决主文以外的判断内容不产生既判力。
　　2、法国  受实体法影响，在法国，既判力被看作法律上推定的一种，即为不可推翻的法律推定，通过判决的既判力推定出判决内容的真实与衡平。6法国民法典制定之时，民事诉讼法并未完全从实体法脱离，因此，法国民法典也有关于既判力的规定。《法国民法典》第1351条规定：“既判事由的权威效力（既判力），仅及于作为判决标的的事由。请求之物应为同一物；诉讼请求应基于同一原因；诉讼应在相同的当事人之间进行，并且应系由同一的原告对同一的被告以同一身份提起。”作为既判力效果，已经判决的案件，如果当事人再以符合本条规定的“四个同一”条件提起诉讼，则不予受理。《法国新民事诉讼法典》第480条也规定：“在其（判决）主文中对本诉讼之全部或一部做出裁判的判决，或者对程序上的抗辩、不受理或其他任何附带事件做出裁判的判决，一经宣告，即相对于所裁判的争议具有既判力。”
　　3、日本  《日本新民事诉讼法》第114条（既判力的范围）第1款规定：“确定判决，只限于包括主文之内的有既判力。”这一规定更为清晰，既判力以判决主文为限，裁判理由无既判力。日本最高法院在判例中也反复指出，判决理由中的判断“没有既判力和类似于既判力的效力”。7
　　（二）普通法系之判决排除效制度
　　与大陆法系不同，判例法对于既判力理论的论述有举足轻重的作用。美国《判决重述》（第2次）[Restatement Second of Judgments]是判决排除效制度（相当于大陆法系的既判力制度）的主要渊源，它对美国法此前存在的有关判决效的概念进行了重新梳理，使之得以确定化、简明化，明确将判决效划分为请求排除效[Claim preclusion]和争点排除效[Issue preclusion]。请求排除效规则，是在第二个诉讼中的请求与第一个诉讼中的请求相同的情况下适用，第一个终局判决无论哪方胜诉，都将消灭当事人的请求，当事人都不能再对第一个终局判决所提出的请求再次进行诉讼。争点排除效规则，则不论在第一个诉讼中哪一方胜诉，法院对当事人之间诉讼的争点所做出的裁判都具有确定性的和决定性的意义。如果当事人对于其中的某个争点再行诉讼的话，法院将禁止当事人在第二个诉讼中对第一个诉讼中已经确定的争点再行争议。8
　　就既判力客观范围这一论题来讲，争点排除效更具意义。通过民事诉讼程序对民事案件予以判决，并通过赋予判决终局性而结束诉讼和解决纷争，是美国当代民事诉讼的核心目的。争点排除效仅适用第二个诉讼中的争点与第一个诉讼的某些或某个争点相同的情况下，在不阻止第二个诉讼发生和进行的前提下，要求审判第二个诉讼的法院对于诉讼中涉及的第一个诉讼中法院已经认定的争点做出与第一个诉讼的判断完全相同的认定，即禁止了当事人在第二个诉讼中对第一个诉讼中已经确定的争点再行争议。可以说，美国的判决的裁判理由部分并不排斥具备了某种程度的既判力——排除效力。
　　判决的排除效最大意义在于确立了判决的最终性与权威性。它通过提供有约束力的判决并且阻止了不一致的决定，给社会提供了一个稳定的、可预测的和持续的司法制度。9同时，也避免了大量对相同纠纷不同裁判现象的发生，防止了当事人寻求获得一个有利的裁决而进行纠缠性的再诉讼，确保了诉讼效率，实现了司法制度的安定。美国法中的判决效制度对大陆法系的既判力制度造成了相当的冲击，在大陆法系既判力客观范围扩张论的诸多学说中，最为著名的争点效理论就吸收了这一制度的合理元素。但是，在大陆法系国家，对于既判力客观范围的扩张仅仅停留在理论争议之中，立法上均未予承认，司法实践认可的亦为鲜见。
　　三、司法现实的困局与既判力客观范围的扩张
　　在大陆法系国家，既判力仅仅基于包含在判决主文内的判断而产生，即基于诉讼上的请求（诉讼标的）而产生。这里有一个特例就是抵消的抗辩，即便是判决理由中的判断，法律自身也例外地赋予其既判力。10依照“诉讼请求=诉讼标的=判决主文判断=既判力客观范围”的公式，当事人可以通过主体性选择而提出诉讼请求，把现实生活中的纠纷还原为法律上权利义务的争议，该权利义务关系由诉讼标的的概念体现出来，而判决主文就是针对诉讼标的做出的判断。限定在判决主文上的既判力客观范围原则上与诉讼标的相一致，一般情况下总是从诉讼开始贯穿到终结，并能够依据判决主文较容易地把握操作。11然而，制度的论断尽管在逻辑上无懈可击，却也需要与司法现实相对应。“既判力限于判决主文”的规定存在着脱离司法现实的问题。其根本原因在于，社会生活中一个完整的纠纷可以在法律上被分割为若干个不同的诉讼请求并构成各别的诉讼标的。12严格依照这个规定有可能造成法理上不同范围的既判力不相抵触但实际上判断相互矛盾的问题，使司法陷入不安定状态。“既判力客观范围限于判决主文”面临着司法现实的困局：矛盾的裁判与反复的争讼。
　　（一）矛盾的裁判与“争点效”之实践意义
　　这里举日本诉讼法学界的一个著名实例。13[案例1]甲向乙转让了房屋，房屋登记也已经转移给乙，但在后来甲以存在欺诈为由提起了请求撤销所有转移登记的诉讼，是为第一个案件。诉讼进行过程中，乙又以所有权已经发生转移为依据另行提起了请求甲腾退房屋之诉，是为第二个案件。第一审法院经过审理后于同日对两案分别做出了判决。第一个案件的判决否定了甲关于存在欺诈的主张，驳回了其诉讼请求。第二个案件的判决支持了乙关于腾退房屋的请求。两案甲均败诉。此后，甲对这两个判决同时提起了控诉审（第二审），在此阶段，由于是两个诉讼标的不同的案件，控诉审法院分开审理了这两个案件。由于案件管理和审判安排上存在着时间的差异，乙提出的请求腾退房屋诉讼进行较快，此案的控诉审和上告审（第三审）都驳回了甲的上诉并承认了乙关于腾退房屋的请求而告结束。但在这一案件判决确定生效的3个月后，在关于甲提起的撤销登记请求案件的控告审中，法院认为在房屋买卖过程中存在欺诈的事实，因此做出了撤销房屋所有权转移登记的判决。对此，乙随即以“第一个案件的控诉审判决与第二个案件已经确定的判决发生抵触（违反前诉判决的既判力）”为由，提起上告，第三审法院所做出的结论是驳回乙的上告请求，理由是：依据既判力客观范围的传统理论，只有判决主文产生既判力，而判决其他部分判断并不产生既判力。如此一来，意味着甲拥有房屋的所有权登记，而乙又因法院的判决而获得要求甲腾退房屋的权利，二者矛盾显而易见，法院的裁判无法定分止争。
　　在某种意义上说，既判力的制度层面的确存在着漏洞，受传统既判力客观范围理论的制约，允许当事人提起的诉讼可能在实质上构成对前诉的重复争执。实务中出现的如此“疑难”案件，使传统的既判力客观范围理论面临着新的挑战，如何把既判力的客观范围适度扩张到判决理由中所包含的一些判断，成为一个新的课题。学者们的既判力客观范围扩张学说林林总总，最为成熟、最具实践意义的当属日本学者新堂幸司提出的“争点既判力的客观范围效理论”，即争点效理论。
　　所谓争点效，就是在前诉中被双方当事人作为主要争点予以争执，而且，法院也对该争点进行了审理并做出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院对于该争点做出的判断产生通用力。依据这种争点效的作用，后诉当事人不能提出违反该判断的主张及举证，同时后诉法院也不能做出与该判断相矛盾的判断。14从作用层面看，争点效类似既判力，但是争点效论者从未申明争点效等同于既判力，而是称之为“通用力”。争点效理论的基本特征在于既承认“诉讼请求=诉讼标的=判决主文判断=既判力客观范围”这一传统公式，又主张应当直接以当事人在前诉获得的程序保障为根据，把类似既判力的“通用力”有选择地赋予判决理由中的判断。争点效的产生及适用要件主要包括五个方面：（1）争点属于“在前后的两个请求妥当与否的判断过程中”的主要争点。这大大缩小了争点效的适用范围。（2）当事人在前诉中已经对该主要争点穷尽了主张及举证，即当事人对争点业已进行了认真严格的争执。这就保证了后诉当事人的程序利益。（3）法院对于该争点已经做出实质性判断。此为争点效产生及适用的形式要件。（4）前诉与后诉所争利益几乎等同，或者前诉所争利益大于后诉所争利益。这是争点效产生的一个重要条件。（5）在后诉中，争点效的产生与适用必须经过当事人的主张。这与既判力的适用条件有着明显区别。15再以前述案例1为例，按照争点效理论，在乙胜诉确定后，甲对乙提起请求撤销乙之房屋变更登记的诉讼，由于其争点——乙是否在买卖中存在欺诈、乙是否为合法的产权人——在乙胜诉案件中已经获得判断，甲之主张为争点效所不许，不能获得法院支持。
　　争点效的提出即与诚实信用原则密切相关，作为争点效理论基础的思维在于，在后诉中，如果允许当事人对“在前诉中，双方当事人已经予以认真且严肃的争执，并且法院对此做出判断的争点”再度进行争执，并提出与之矛盾的主张，那么不免有违反诚实信用原则的嫌疑，而且，对于当事人而言也会造成不公平。16争点效巧妙之处在于谋求制度性效力与诚实信用原则之间的平衡，相较其他既判力客观范围学说，争点效在实践上具有重要意义。在日本的司法实践中，虽然最高裁判当局的一系列判决，明确采取了否定根据诉讼过程中当事人对抗的状况等程序性事实来决定判决理由中判断是否构成禁止再诉的立场。与此不同，部分地方法院却已有多起案件的裁决认可了前诉裁判理由的判断产生争点效。但在这些实践中，争点效仅仅是诚实信用原则的适用，诚实信用原则从性质上而言应当依据每个具体案件中的价值判断谋求个别化解决。因此，争点效亦无法推而广之。
　　（二）反复的争讼与“争点效”之从属性
　　司法现实中出现的反复争讼是既判力客观范围传统论面临的第二个困局。17下举一例说明之。[案例2]原告丙基于产权人争议起诉请求被告丁腾还房屋，法院审理时须首先对“谁为房屋产权人”做出判断。经过审理，法院认为丙为房屋的所有权人，丁在该房屋上不具有任何用益物权及担保物权之权利，丁应当返还房屋给原告。这一判断同时载入了判决书“本院认为”部分。法院遂判决：被告丁于某年某月某日之前将房屋腾空交与原告丙。此为第一诉。该判决生效后，丁又提起房屋权属确认之诉。此为第二诉。第一诉（腾房之诉）实质上是给付之诉，第二诉是确认之诉。依据争点效理论，第二诉的诉讼请求在第一诉的判决理由部分已经作了判断，即房屋的所有权人确认为丙，此判断产生争点效，第二诉判决不能违反这一判断，应当裁决确认丙为该房屋所有权人。这里的问题是，综合适用传统既判力和争点效理论，第二诉判决主文虽然能够与第一诉判决理由之判断达成统一，但却无力阻止明显不怀好意的第二诉的发生，原因何在？争点效理论并不否定当事人处分争点的自由及法院审理的机动性之保障，而是在肯定这种自由和保障的基础上，在当事人现实地对争点进行认真严格地争执且法院对此做出判断的情形下产生的一种效力。换言之，“既判力限于判决主文”的原则保证的是，在其与诉讼标的的关系上，当事人对争点有不进行争执的自由，而争点效则是在当事人放弃这种不进行争执自由而现实地对争点进行争执之情形下产生的效力。18两者虽不矛盾，却也不能排除诉权的滥用。
　　争点效理论是在解决“判决理由中的判断不产生既判力”的原则与司法现实的不契合问题中产生的，它填补了传统既判力理论所不及的场合的空白，本身具有从属性，从属于传统既判力客观范围理论。这也决定着它发挥着相对于既判力的补充辅助作用。
　　四、追寻限缩与扩张之间的平衡：既判力客观范围的制度推演
　　避免矛盾裁判、防止诉权滥用、节约司法资源是既判力制度的意义所在，然而，目前的制度尚不能达到理想的初衷，构建新的民事判决既判力客观范围制度乃是解决上述问题的正确路径。
　　（一）回归传统：确立“既判力限于判决主文”的主体性地位
　　传统的既判力理论将既判力客观范围限定于诉讼标的之判断的范围内，进而形成“诉讼标的=判决主文=既判力客观范围”之思维定式。这种学说一直为大陆法系国家的立法和司法实务所采用，原因就在于这一诉讼标的基准说与大陆法系的明确性、透明性要求具有某种天然的亲和性。19这种以诉讼标的为绝对划一性标准，便于强调形式逻辑的大陆法系国家法官和律师在实务中进行“三段论式”的操作。如果将既判力客观范围扩张至判决理由，尽管具有追求个案妥当性优势，但其势必造成法官基于个案对司法程序适用进行利益衡量，难以与我们固有的司法习惯和思维方式相融合。况且，就我国的司法现实来讲，将既判力客观范围扩张至判决理由并不符合实际。目前，我国司法人员的水平不高，对于这种颇具抽象化意味的理论及制度的理解与适用存在困难；并且判决书说理不明的问题已成司法界的通病；又由于我国司法环境业已存在的众所周知的问题，应当尽可能实现制度运作过程中的透明化，尽量减少一些所谓的“自由裁量”与“具体衡量”的环节。这是我国在构建既判力制度过程中寻求平衡的特殊的“限缩性”要求。
　　（二）争点确认之诉：一个新的制度
　　确立既判力客观范围限定于判决主文内的主体性原则，是否就意味着对于诸如争点效等理论在制度上的完全抛弃？答案是否定的。争点效等民事判决既判力客观范围扩张论的提出，目的在于解决既判力传统理论的弊端，满足司法实践的实际需求。如果这一理论果真能够解决上述问题，立法就理应对应地将其接纳。
　　下面，将继续遵循实证分析的思路尝试新制度之创新与完善。再以案例2为例。我国司法实践的一般做法是，在腾房等给付之诉案件中需要先行对房屋权属做出确认时，法官会主动告知当事人另行提起确认之诉，本诉暂时中止审理，待确认之诉终结后再行恢复。其依据是《民事诉讼法》第136条第1款第5项。于此情况下，假设原告丙接受了法官的建议，再以丁为被告向法院提起房屋权属确认之诉。法院审理后，如果判决确认丙为房屋的权属人，待这一判决生效后，前面的腾房之诉即可恢复审理。又“丙为房屋的权属人”已为确认之诉的判决主文所判断，产生了既判力，在腾房诉讼中法官的判决自然也不会违反确认之诉的判决。这里，丙提起的房屋权属确认之诉实质上就是“中间确认之诉”。就我国来讲，中间确认之诉虽然就其立法制度层面而言并未确立，但在司法实践中业已存在。
　　中间确认之诉是德国、日本等大陆法系国家为解决传统既判力理论的缺陷所带来的弊端，而设置的一种救济途径，即在给付之诉或变更之诉的诉讼过程中，当事人欲使作为诉讼请求前提的问题也产生既判力时，先行提起确认之诉，法院就当事人之间的给付请求或变更请求所基于的法律关系或权利存在与否的争执和事实，先于给付请求或变更请求做出确认判决，使其获得既判力。20诚然，依据这项制度是否能够充分完满地解决“判决理由不具既判力”的弊端，颇具疑问。例如，假设案例2的双方当事人并未接受法官提起中间确认之诉的建议，法院是否能够以权属不明为由驳回丙的腾房之诉呢？当然不能，因为法官不能拒绝裁判；当然亦不能越俎代庖依职权进行确认诉讼。21换言之，当某一判决理由中判断需要被赋予既判力时，并不必然发生通过中间确认之诉升格为判决主文的情形。但是，同样不可否认，中间确认之诉制度已经大大缓解了传统既判力理论所带来弊端的压力，在一定程度上能够避免矛盾裁判的发生。
　　中间确认之诉，一方面很好地维系着“判决主文判断产生既判力”的传统，另一方面达到了扩张既判力客观范围之目的。受此启发，设定前面案例2中丙的腾房之诉为本诉，假设当事人拒绝先行提起中间确认之诉，在腾房诉讼案了结后当事人可否再就产权确认之争点提起诉讼呢？可否设立一项新型的在本诉之后的确认之诉制度呢？笔者的设想是，可以在本诉之后设立类似中间确认之诉的姑且称之为“争点确认之诉”的制度。争点确认之诉可以作如下理解：对于已经生效确定的判决，当事人如果对这一判决中判决理由的判断有获得既判力之司法需求，有权对前诉判决理由确定的争点的判断提起确认之诉，即为争点确认之诉。法院在进行争点确认之诉程序时，可以依据争点效理论，认可前诉判决理由中对于主要争点的判断具有拘束性的通用力——争点效，并通过判决主文体现出来，将争点效通过另外之诉转化为既判力。
　　争点确认之诉既可以是前诉原告提起，也可以由前诉被告提起。以案例2为例，在丙提起腾房之诉裁判之前，双方均未提起中间确认之诉，经过审理，法院认为丙为房屋所有权人，遂判定被告丁于某年某月某日之前将房屋腾空交与原告丙。此后，丙为防止丁再生事端反复争讼，抑或出于办理房屋权属证明之用，而提起确认前诉对房屋权属之判断的效力的确认之诉，即为争点确认之诉。法院可以依据争点效的适用条件（如前所述），对前诉判决理由确定的主要争点是否为后诉的诉讼请求（诉讼标的）进行审理，如符合可依照前诉判断径行判决；反之，可以做出不予认可争点效之判决。同样，丁基于对前诉争点判断的异议，也可以提起争点确认之诉。如果法院审查认为前诉判决理由的判断不符合争点效的适用条件，可以做出不予认可争点效之判决；反之，应当判决确认丙为房屋所有权人。
　　为了节约司法成本及减小当事人讼累，争点确认之诉可以设置为特别程序，并赋予其优先权。对于争点效的审查宜采取形式审查，甚至某些情况下采取书面审。只要该争点为主要争点，在前诉中进行了严格的争执，已经穷尽了主张及举证，并且前诉对该争点已经做出实质性判断，就可认定该争点发生争点效，争点确认之诉的判决主文就应当重述前诉的判断。至于争点确认之诉的优先权是相对于其他审判程序而言的。在案例2中，腾房之诉以后，丙提起争点确认之诉应当优先于丁按照一般审判程序提起房屋确认之诉。这里大致有两种情形：第一种情况是，丙先提起争点确认之诉，之后丁按照一般审判程序提起房屋确认之诉，对于丁的起诉法院可以予以驳回，或告知丙提起的争点确认之诉被判败诉后才得起诉；第二种情况是，丁按照一般审判程序提起房屋确认之诉在先，丙提起争点确认之诉后，丁的诉讼暂时中止，待争点确认之诉审结后，再依据其裁决结果决定丁的诉讼如何进行。
　　争点确认之诉为防止当事人按照一般审判程序重复争讼设置了一道防线，如同中间确认之诉一样减小了矛盾裁判产生的几率，对于实现纠纷的终局性解决具有一定的现实意义。它实际上是给争点效理论披上了程序的外衣，通过另外一种诉的形式，即争点效理论必须在特定的审判程序中进行，这样争点效与既判力之间找到了联接点，争点效通过诉转化为既判力。这样做也不会妨害“既判力限于判决主文”原则的主体性地位。
　　（三）既判力与争点效守备范围的制度构造
　　中间确认之诉是事前预防将来可能发生的矛盾，而争点效理论是事后阻止判决的矛盾，两者不能相互抹煞或替代，可并行不悖。22在日本的司法实践中，争点效还只停留在以抽象形式存在的诚实信用原则之中。由于缺乏立法制度的支撑以及实务的广泛应用，争点效的适用要件也无法定式化。而本文提出的争点确认之诉制度，与争点效理论相比在适用范围上大为限缩，但却存在着程序化、透明化的优势，具有一定意义的操作性和可预测性。争点确认之诉中争点效的适用，与中间确认之诉、本诉、争点确认之诉的判决所产生的既判力，共同发挥机能，守备既判力之目的——终局性解决纠纷。（如附图所示）
　　下举一例以说明。[案例3]甲因购买住房向银行借款20万元，到期未偿还，银行起诉要求甲履行借款合同偿付本金及利息，甲抗辩说存在无效合同情形，法院认定合同无效，但依据缔约过失责任仍判决甲向银行偿付20万元及利息。此诉设定为本诉。假设又发生如下几种情况：（1）银行在本诉进行过程中提起确认合同有效之诉；（2）甲在本诉进行过程中提起确认合同无效之诉；（3）本诉之后，由于法院基于合同无效判决偿还借款本金，判决结果虽然与银行的诉讼请求相同，但是由于合同无效可能导致被追究非法放贷之责任，银行无法接受，故起诉要求确认合同有效的确认之诉，法院依据诉讼标的不同而受理了此案。
　　前两种情况均属于中间确认之诉，无论法院判决确认合同有效与否都将因其产生既判力而拘束本诉，本诉审结且判决一经生效产生既判力，即意味着纠纷的终局性解决，双方当事人在法律上无法再次争讼。假设前两种情况没有发生，在第三种情况下如何终局解决纠纷？甲可以在银行起诉确认合同有效之前或其过程中，提起争点确认之诉，本诉判决理由中已经确认合同无效，产生了争点效，甲提起的争点判断确认成立，结果导致银行的确认之诉不予受理或终结，从而终局解决了此纠纷。出于现实情况的考量，无论合同是否有效，判决结果都是甲偿还银行借款本金和利息，甲对合同效力可能并不关心，其提起争点确认之诉的现实可能性并不大。这样，在银行提起的确认合同有效之诉中，法院仍有可能做出与本诉相矛盾的判决。争点确认之诉制度并不能排除这种可能性。争点确认之诉是基于当事人的自由意志而提起，是否积极主动地运用关键要看其是否有现实的司法需求：如果有这种需求，当事人当然会积极主动地提起；反之，如果没有这种需求，即便可能产生的矛盾判决对当事人的伤害也会减小。争点确认之诉制度只是赋予了当事人尽快终局解决纠纷的机会。
　　五、讨论的终点：提出既判力客观范围的基本立法设计
　　长久以来，我国在立法上没有确立真正意义上的既判力制度，裁判的终局性得不到保障，因此，在制度层面有必要确立我国的民事判决既判力制度，消除作为刑事诉讼法原则的“一事不再理”对民事诉讼的不正常影响。依前所述，对民事判决既判力客观范围做出如下原则性的制度设计：
　　第××条 [既判力的客观范围]确定的判决，仅限于主文有既判力。
　　第××条 [既判力的客观范围之例外]就为相抵消而主张的请求是否成立做出的判断，仅限于相抵消所对抗的数额有既判力。
　　第××条[中间确认之诉]在诉讼进行中，对于法律关系成立与否的争执需要做出判断时，当事人可以提起扩张请求，请求法院先行做出确认该法律关系的判决。
　　第××条[争点确认之诉]对于法律关系成立与否的争执做出判决后，当事人可以就该判决理由对法律关系的判断提起确认之诉，前诉对法律关系的判断具有拘束力。
　
　　
　　　
1 张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2007年版，第437页。
2 有部分学者认为，我国《民事诉讼法》和相关司法解释中存在不少实质上的既判力规范，即构成了我国的既判力制度。笔者以为，我国现行民事诉讼法对既判力付之阙如，其他相关规定松散凌乱，加之宽松的再审程序，无法达到大陆法系民事诉讼既判力之功效。因此，依据一些含混的关联性规定就认定我国确立了既判力制度，未免过于牵强。
3 林剑锋：《民事判决既判力客观范围研究》，厦门大学出版社2006年版，第48页。
4 对于民事判决既判力客观范围应当限定于诉讼标的的范围以内，学者们基本不持异议。但是对于如何确定案件的诉讼标的却是个相当复杂的问题，学说众多。本文对此不做过多讨论。
5 [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第12页。
6 张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第133页。
7 罗筱琦：《民事判决研究：根据与对策》，人民法院出版社2006年版，第247页。
8 蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析：当代美国民事诉讼制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第300页。
9 谢阿桑：《既判力理论的比较研究：兼论我国民事诉讼既判力制度的完善》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2005年第12期，第215页。
10 抵消的抗辩作为既判力客观范围的特例，不但理论上无甚争议，各国立法上也多有采纳。例如，《日本新民事诉讼法》第114条第2款规定：“就抵消请求是否成立做出的判断仅就抵消所对抗的数额有既判力。”这一问题不作为本文讨论重点，在此不再赘述。
11 [日]坂原正夫：《既判力的客观范围》，转引自王亚新著《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第370页。
12王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第371页。
13 这个案例是日本最高裁判所于1970年6月24日判决。这里的案情简介来源于以下文献：[日]高桥宏志著《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第516—517页。
14 [日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第519页。
15 [日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第522页。
16 [日]高桥宏志著《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第521页。
17 当然，这里的反复争讼与抛弃既判力制度造成的反复争讼不可同日而语。
18 [日]高桥宏志著《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第524页。
19林剑锋：《民事判决既判力客观范围研究》，厦门大学出版社2006年版，第157页。
20 中间确认之诉与大陆法系国家的“中间判决”有着显著不同。中间判决是指在诉讼审理还未达到终局判决的阶段，法院为准备做出终局判决，先做出当事人之间有关本案或诉讼程序的某争点的判决。中间判决由法官依职权启动，且不产生既判力。
21所谓的假设未必尽得合理，原告完全可以在腾房之诉中多加一项诉讼请求——确认房屋为己所有，但这是另外一个问题，即当事人具有何种程度的法律素质和诉讼技巧。
22 常怡、肖瑶：《民事判决的既判力客观范围》，载《甘肃政法学院学报》2006年第3期，第29页。

天津市和平区法院：李超