反垄断执法权力配置与行政垄断规制困境——泰国两则反垄断案例的启示

【正文】
     中国石油、电信、电力、铁路等垄断行业经历了20多年的改革，取得了不少进展，但竞争机制的引入还是停留在分拆原有垄断企业的层面，尚未形成规范的进入和退出制度。从市场份额或其它标准来看，这些行业可能不构成垄断；但从“进退障碍”的垄断判别标准来看，行政性准入限制广泛存在，这些行业仍是十足的垄断行业。从这个角度来看，垄断行业改革实际上陷入了一种僵局(于立，2006)。 [1]
  
  与此同时，中国的反垄断立法也出现重大变故。2006年初，国务院法制办对《反垄断法》(草案)进行了一次较大改动。其中，一直被视为中国《反垄断法》(草案)最大特色的“禁止滥用行政权力限制竞争”一章，即通常所谓的“反行政垄断”被整体删除。与此相同的还有相应的法律责任条款。修改后的有关内容，仅在总则中保留一条宣示性规定：“禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除或限制竞争的行为。”
  
  此外，从目前的情况来看，中国反垄断执法权力的配置存在着很大的不确定性。国家商务部、工商总局与发改委三大部委先后介入反垄断立法工作，这使得《反垄断法》的出台面临一种矛盾的处境，一方面是大量的宣传、关注和推动，另一方面却仍然缺少明确的牵头机构。
  
  我们研究发现，许多发展中国家都曾经历过或者正在面临着同样的情况。比如，泰国反垄断立法过程中就曾经遭遇过行政垄断的困扰，直至今日仍没有得到很好地解决。本文通过剖析泰国反垄断执法机构近期处理的两则捆绑销售案例，考察泰国的行政垄断、利益部门博弈与反垄断执法权力配置问题，并籍此反思中国的行政垄断规制致策与反垄断执法权力的配置模式选择。
  
  一、泰国两则捆绑销售案例
  
  泰国1999年颁布的《贸易竞争法》受到广泛关注，人们期望通过它能起诉垄断企业，保护消费者利益。1999年底，两个主要案件提交给贸易竞争办公室。 [2]
  
  1．案例一：泰国有限电视公司捆绑销售案
  
  泰国两个有线电视公司IBC和UTV合并成有线电视公司UBC。IBC和UTV从泰国大众通讯组织获得运营许可。泰国大众通讯组织负责规制和监督有线电视市场。合并前，IBC和UTV间存在激烈竞争，两个企业为消费者提供了种类繁多的节目组合。大众通讯组织批准合并后，UBC寻求改变节目组合，提高了安装费和每月收费。因为不允许提高为低收入群体设计的最便宜组合的费用，UBC向大众通讯组织提出申请不将这些组合提供给新的使用者。然后拒绝向其他使用者提供便宜组合的详细信息。UBC还向大众通讯组织承诺，将提供一个替代性的高价格组合。
  
  在收到消费者的申诉后，泰国反垄断法执法机构——贸易竞争委员会建立一个专业委员会调查申诉。调查发现UBC受高的市场进入障碍保护，事实上是国家有线电视市场的垄断者有足够的证据表明UBC收取的服务价格过高，且限制新消费者的选择，使他们仅能选择一个组合，这个组合的价格过高。尽管UBC承诺维持服务质量，但它在泰国《贸易竞争法》颁布实施后实施了捆绑策略。
  
  贸易竞争委员会与专业委员会都同意有线电视公司对节目服务制定更高的价格以补偿由泰铢贬值和外国节目的高成本所导致的财务损失。企业并未违反25部分第1条“商业经营者通过固定价格或维持不合理的购买或销售价格”。专业委员会发现合并后，UBC运用垄断力量以捆绑销售方式限制了顾客的选择。捆绑销售掘取了更多的消费者剩余，应当根据25部分第3条“没有正当理由搁置、减少或限制服务、产品、购买、销售、传送或进口”进行认定。但是专业委员会并未考虑捆绑行为是否违反了该条。因为他们认为UBC是两个独立的法律实体，企业违反的是第27部分第1条，即任何商业经营者与其他商业经营者通过固定销售价格、限制商品或服务的数量达成协议。但是，贸易竞争委员会不同意专业委员会对经营者的这种定义。为了使UBC不违法，贸易竞争委员会通知大众通讯组织，UBC需要增加消费者的节目组合选择。
  
  2．案例二：泰国啤酒生产企业捆绑销售案
  
  泰国最大的啤酒生产企业Singha啤酒，控告竞争对手Surathip集团(一个白酒垄断企业和Chang啤酒的所有者)，实行不公平的捆绑销售活动，在市场上倾销Chang啤酒，对Singha啤酒造成了严重的损害。Chang啤酒以非常低的价格与威士忌捆绑销售，威士忌市场上竞争对手少，实行较高的价格。1992年啤酒市场放开后，Surathip垄断了威士忌市场，并进入啤酒市场。为了扩大市场份额，它通过巨大的促销预算和更高的Chang啤酒度数吸引农村消费者。Surathip实行了捆绑销售，即要求它垄断的所有批发商以固定比例购买Chang啤酒。捆绑的结果是Chang啤酒的价格迅速下降，因为批发商被迫去掉过多的啤酒库存。Chang啤酒比Singha啤酒便宜28%—45%，后者市场份额从1996年的85%下降到1997年的69%。Singha啤酒被迫采取各种市场策略回应，包括引入新的品牌Leo，并采取更低的价格和更高的酒精度，同时也向贸易竞争委员会提出申诉，控告Surathip捆绑销售政策对Singha啤酒造成了严重的伤害。
  
  贸易竞争委员会建立了调查捆绑销售的专业委员会，用了四个半月时间调查。发现Surathip集团确实实行了捆绑行为，是被Surathip集团的分销商作为强加给威士忌批发企业的一个条件而实施的。仔细审查发现，分销商、威士忌生产企业和Chang啤酒生产企业间存在大量的交叉持股，一些企业甚至有共同的董事。
  
  贸易竞争委员会同意专业委员会对捆绑销售政策的认定，即违反25部分第2条的规定，“在上下游企业之间不合理的固定强制条件或纵向限制”。但是第25部分仅适用于具有市场支配地位的企业，并且只在市场支配地位定义的文件由部长理事会批准并在政府公告上发布后才能执行。
  
  专业委员会还考虑了该企业的行为是否违反了第27部分第3条和第10条，即“任何商业经营者固定价格和其他串谋协议”。认为该企业的行为更象是违反了第25部分第2条，而不是27部分第3条和第10条。绝大多数贸易竞争委员会成员一致认为，如果认定该企业的行为违反了27部分第3条和第10条，具有竞争关系的经营者需要在同一市场联合行动，这些企业是在产品或营销上属于同一阶段。因为啤酒与威士忌不是同一市场，没有证据表明分销商、威士忌的生产企业和啤酒的生产企业串谋支配市场，捆绑销售行为并不违反27部分第3条和第10条。与29部分“商业经营者实施反竞争行为，破坏、妨碍、阻止或限制其他商业经营者的运营”也不相关，因为啤酒的批发和零售企业有替代性的啤酒供应来源。
  
  专业委员会通过数月时间调查、研究和听证，但是贸易竞争委员会仅通过三次会议决定适用第25部分第2条，该条禁止具有市场支配地位的企业从事某些行为。尽管贸易竞争委员会认为捆绑行为是非法的，但却无法认定，因为25部分2条仅适用于具有市场支配地位企业。
  
  由于法律对市场支配地位的定义还没有付诸实施，这个案件无法判定。贸易竞争委员会的裁决是政治妥协。一方面，政府受到大企业的压力，大企业对几个月后选举的支持是至关重要的。即使企业被发现实施了不公平的行为，政府也不希望贸易竞争委员会深入调查和从根源上进行处理。另一方面，贸易竞争委员会主席，不得不同意贸易竞争委员会大部分成员的意见，认为企业的行为是违法的。政府在公众的压力下不得不处理政治和官僚机构腐败根源——垄断。为了迎合这两方面，贸易竞争委员会一方面认定企业行为不合法，但同时没有宣布任何企业违法，因为对市场支配地位的合法定义仍未颁布。
  
  贸易竞争办公室认识到没有对市场支配地位的做出规定，《贸易竞争法》是不完整的。在对5个国家的反垄断法进行比较研究，贸易竞争办公室建议具有市场支配地位企业的市场份额不低于3313%，一个企业年销售收入超过1136千万美元。贸易竞争委员会同意这一建议，并将草案提交给内阁审批，但15个月过后仍未获批。起初，贸易竞争办公室宣称归因于财政部(白酒产业的规制者)的延误。即使这样的宣称是正确的，贸易竞争办公室仍负有主要责任，因为贸易竞争办公室应深知市场支配地位对各方的重要性，应确保通知被内阁及时批准。
  
  在贸易竞争委员会做出决定6个月后，啤酒分销商和白酒企业不仅继续实行捆绑销售策略，还扩大了捆绑的范围，强迫白酒批发和零售企业购买白酒公司的酒饮料和苏达水，泰国最大的啤酒生产企业不得不通过电视广告反抗这种行为，告知公众这种行为既不恰当也不道德。
  
  二、从两则案例看泰国的行政垄断
  
  上述两则案例还引出了对行政垄断的执法问题。即使根据法律，市场支配地位的定义已经通过，在两个案例中，企业均被发现违法，但判决仍未触及垄断的根源。泰国经济的绝大多数垄断力量来自于政府，比如在这两个案例中的国有大众通讯组织和财政部。授予IBC和UTV有线许可并最终导致并购，大众通讯组织始终面临角色冲突，即追求利润最大化的运营者和规制者。一方面，它的主要考虑是收入，而不是消费者福利和产业增长，收入分享合同给大众通讯组织激励，允许两个公司合并，并收取更高的费用。另一方面，作为保护消费者利益的规制者，以对所有节目捆绑组合的高收费为代价，对一些节目组合实行低收费，结果还是损害UBC节目组合的使用者。高的定购费部分因为《有线电视法》，该法不允许任何商业广告，两个合并企业的高成本被UBC所继承，这也解释了IBC和UTV为何都购买一些外国节目的排它使用权。UBC问题比较复杂，如果没有大众通讯组织的合作，贸易竞争委员会难于处理该问题。但是，大众通讯组织没有动力放松对UBC管制，因为这将影响它的收入。
  
  威士忌和Chang啤酒捆绑案件更为复杂。尽管贸易竞争委员会裁决捆绑销售违反法律，但是专业委员会没有提供这种非法行为的经济分析。搭售很常见，经常被用来维持或改善产品或服务的质量、声誉或可信度。但在一些情况下，也可能是被用来增加市场势力，如通过限制竞争对手数目或提高竞争对手成本排除竞争。威士忌公司通过运用政府授予的垄断力量扩张在啤酒市场的份额。
  
  对于因政府授权或保护而产生的垄断，尽管贸易竞争办公室被指定协调其他政府机构来处理，但事实上没有其他政府机构的合作是很难处理的。泰国的国有企业和政府组织是免除适用《贸易竞争法》的(Nipon Poapongsakorn，2002)。 [2]这种制度设计是泰国《贸易竞争法》的重要缺陷。
  
  在发达市场经济国家，国有企业、自然垄断企业甚至政府行为通常也适用反垄断法，如欧盟。欧盟是由多个国家组成的共同体，虽然各成员国都是市场经济国家，但在经济体制上还是存在一定的差异，各个成员国国有企业的比重不同，各成员国政府对市场和企业的干预程度不同，可能导致企业间不公平竞争，因此，欧盟反垄断法对成员国的政府行为做出规定，即各成员国对于公共企业以及拥有特权或专有权的企业所制定的规则和采取的措施，不得与反垄断法的规则相抵触。具有自然垄断特征的企业，在不影响完成自身任务的情况下，也应遵从反垄断法的规定。 [3]与此类似的是政府援助，如政府许可、利息减免、税收减免、政府担保或参与等，如果产生了破坏竞争的后果或者对竞争产生威胁，均属于禁止行为。
  
  三、从两则案例看泰国反垄断执法权力配置
  
  1．反垄断执法权力配置模式的国际比较
  
  为了剖析泰国反垄断执法权力配置存在的问题，我们将其与美国、欧盟和日本的情况做以简要比较。
  
  (1)美国。美国反垄断法通过三种途径实施：一种是司法部反托拉司局实施民事和刑事诉讼，一种是联邦贸易委员会实施民事诉讼，还有一种是私人团体起诉，联邦贸易委员会通过民事诉讼实施。 [4] [5]司法部反垄断局是根据美国国会1933年的一项授权法案而设立的。由具有良好反垄断法和反垄断经济学知识背景的专业人士组成。局长由总统提名，参议院确认的助理司法部长担任。主要职责是执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》。联邦贸易委员会根据《联邦贸易委员会法》而设立，由5名成员组成，均由总统任命，须经参议院批准，任期7年。主要任务是负责执行《联邦贸易委员会法》，此外，还与司法部反托拉司局一起执行《克莱顿法》的民事诉讼部分。联邦贸易委员会可以通过行政手段和司法手段执行法律法规，手段包括判决、制定行政法规和提起诉讼。可以发布制止令、禁止令、制定规则、实行民事处罚和提起刑事诉讼。 [6]
  
  (2)欧盟。欧盟委员会是欧盟竞争政策的执行机构，委员会现有20名委员，由各成员国提名，经欧洲议会批准。每一个委员都负责一个或几个办事机构，这些机构被称为“总局”。欧盟共有30个总局，其中竞争总局专门负责欧盟的竞争政策。具体职责包括反垄断调查、违法裁决、确定和执行救济措施等。当事人对竞争总局的判决不服，可向欧盟初审法院或欧盟法院提出申诉，请求竞争总局的裁决无效。 [7] [8]欧盟初审法院和欧盟法院对竞争总局的判决起到监督作用。为了加强与成员国主管机关的联系，欧盟委员会设立了一个卡特尔和垄断问题的顾问委员会，委员会由各成员国选派一名反垄断法律领域的专家组成。竞争总局做出决定前，一般都征求顾问委员会的意见。另外，欧盟各成员国的竞争当局有权执行本国和欧盟的反垄断法。但是，案件一旦递交给竞争总局，各成员国的竞争机构和法院便失去了继续审理的权力。 [9]
  
  (3)日本。日本公平交易委员会是竞争政策的执行机构。委员会隶属于首相，独立于内阁，不受任何一个政府部门的指导和监督，具有独立执行反垄断法的权力。委员会设主席1名，委员4名。主席与委员均由首相任命，并需经两院同意。委员必须是法律或经济学方面的专家。不仅具有行政权力，而且具有准司法权。 [10]
  
  美国、欧盟和日本的反垄断法执法机构设置的共同特点是，执法机构的负责人或委员由总统(首相)任命，且经议会批准，执法机构和人员的独立性强和专业性强。这是有效执行反垄断法的基础。
  
  2．泰国反垄断执法权力配置模式的缺陷
  
  从表面上看，上述两则案例反映了泰国《贸易竞争法》过于简要，缺少实施细则，特别是对市场支配地位的定义。但其实质更反映了泰国《贸易竞争法》执法机构设置存在严重缺陷。
  
  泰国《贸易竞争法》的执法机构是贸易竞争委员会。该委员会由专家团体组成。商务部部长任贸易竞争委员会主席，商务部永久秘书(Permanent Secretary)任副主席，贸易竞争委员会设永久秘书(负责财务)和秘书长，另外还有8—12名具备资格的成员，成员中至少有一半来自私人部门。
  
  贸易竞争委员会的职权如下：发布市场支配的公告、企业并购标准的公告；制定并购规则、程序和条件；审查并购申请并批准并购；审查违反反垄断法的申诉；对受到伤害者的申诉启动刑事程序；实行法律规定的其他职责。贸易竞争委员会具有司法权。可以任命专业的专业委员会对各种违法行为进行调查并提出建议。
  
  为了防止贸易竞争委员会滥用权力，法律建立一种框架和程序监督其权力。例如，在适用《贸易竞争法》第31部分的情况下，必须为被起诉企业、专业子委员会的成员、负责调查的专业委员会或官员，提供一个合理机会进行解释和提供证据。根据31部分发布命令，贸易竞争委员会必须对所发布的命令进行事实和法律两方面阐释。企业如果不同意根据第30部分做出的指令，有权向上诉委员会申诉。
  
  从泰国执法机构的制度设计看，贸易竞争委员会委员和贸易竞争办公室成员都不是独立的。贸易竞争委员会绝大多数委员为政府官员和企业人员，尽管他们当中一些成员在政治上是独立的(不是政党的代表)，但政府官员不可避免地受到来自政治和商业部门的压力。而贸易竞争委员会任用企业人员没有公开的准则，一些委员可能存在严重的利益冲突。作为商务部内贸局的一个部门，贸易竞争办公室官员也不是独立的。他们的直接监督者是联邦产业部总监。联邦产业部具有很多职责，包括价格规制，市场发展和其它区域贸易政策。其中一些目标可能和反垄断法目标发生冲突。从法律地位看，贸易竞争办公室仅为商务部内贸局的一个分支，不能期望它独立处理受更高层政府机构规制的垄断企业。如果处理国家的垄断者，贸易竞争委员会需要向其他政府机构咨询或寻求合作，以使它们放松对这些垄断者的管辖，但这些政府机构没有动力这样做。而贸易竞争委员会主席是商务部部长，执行反垄断法将严重依赖政府政策和部长的态度。
  
  贸易竞争委员会不是全职团体，每次2—3小时的会议和仅有6167美元的会议报酬会严重影响绩效。委员绝大多数成员为全职官员和企业人员，仅有两个为全职的学者，一个经济学家和一个法律学者。对于缺乏经济与法律背景的大部分委员来说，处理十分专业的诸如滥用市场支配地位与并购等复杂问题是十分困难的。贸易竞争办公室也缺乏专业人员，作为一个小的新成立机构，从联邦产业部等其他部门雇佣一些价格规制或商品专家和从大学招聘一些刚毕业的大学生，大多数没有研究经历，更没有产业组织方面的研究经历。
  
  贸易竞争委员会的法律权力十分有限。泰国存在大量的部门管理政策影响企业行为。这些政策被各种政府机构在相应法律赋予职权下独立行使。如果企业被发现违反《贸易竞争法》，违法行为涉及其他政府机构的规章和制度，如果没有其他机构的合作，贸易竞争委员会难以单独处罚这些违法行为，如UBC案例。泰国的部门政策极为分散，如果没有强有力的执法机构和协调一致的行动，《贸易竞争法》将可能仅有有限的权力和效应。
  
  由于泰国《贸易竞争法》执法机构是这样的一种制度安排，因此，不难理解在上述两个案件整个调查期间，始终伴随或明或暗的强烈政治干预或游说。干预和游说阻止了对市场支配地位一般法律规定的颁布。当贸易竞争委员会在2000年6月19日做出决定，对市场支配地位的法律在2000年9月4日裁决时仍未颁布。泰国联邦产业部(FTI)的主要成员公开反对贸易竞争委员会对市场支配地位的定义。联邦产业部(FTI)成功说服新的政府将规定市场支配地位的一般法律草稿发回贸易竞争办公室。联邦产业部打算以更高的市场份额和销售规模限制，出台一项新的市场支配地位规定。
  
  四、结论及对中国反垄断立法的启示
  
  泰国的经验表明，反垄断法本身并不能自动促进竞争，其起作用的关键条件是执法权力的配置。中国与泰国在反垄断法立法与执法的经济背景方面存在很多相似之处。国有经济比重高、行政垄断广泛存在同样是中国经济的典型特征。中国与泰国反垄断法立法与执法的经济背景也非常相似。中国虽然在1993年颁布了《反不正当竞争法》，对串通投标、掠夺性定价、公用企业滥用市场支配地位、行政垄断和搭售等5项垄断行为加以规定，但很少有垄断案件被执行。《反垄断法》被中国八届、九届、十届全国人大立法规划确定为立法项目。自1994年正式起草以来，数易其稿，仍未出台。即使可以期望中国《反垄断法》很快出台，但其实施效果令人担忧。 [11]
  
  泰国反垄断执法权力配置模式和执法过程中暴露出来的一些问题需要引起注意。具体而言，有两方面问题尤其值得深入研究。
  
  第一，反垄断执法机关的独立性与权威性。泰国《贸易竞争法》的无效由许多复杂的因素引起。尽管泰国发动一系列的经济改革，包括私有化和放松规制，但它们不能替代竞争政策。形式多样的政府干预下的大企业反竞争行为广泛存在。许多政府官员和机构本身是有力的利益集团。这些问题表明泰国经济迫切需要强有力的反垄断法和执法机构发挥作用。但1999年颁布的《贸易竞争法》不仅无实施细则和调查程序指南，而且在执法机构设置方面存在严重缺陷。 [12]较差的制度设计使得贸易竞争委员会和贸易竞争办公室都不是独立的，且层次较低，掌握资源有限，执法官员缺乏专业资历，这些根本无法保证《贸易竞争法》的执行。
  
  中国目前除工商行政管理机关外，有权负责竞争执法的机关不下十几家。这种多头执法的必然后果是责权脱节、监管缺失，不利于市场经济秩序的规范。就中国目前的情况来看，无论是商务部、工商总局，还是发改委，都与泰国商务部一样不具备独立性与权威性，因此难以担负反垄断执法的重任。中国未来的反垄断执法机构应为独立的行政执法机关，不隶属于任何行业管理部门和综合经济管理部门。就反垄断法本身而言，应该更多借鉴欧盟模式，但就执法过程而言，应该更多借鉴美国模式，尽量发挥法院的作用。
  
  第二，反垄断法与经济体制改革、行政垄断的关系。在泰国，最明显的反竞争行为与被规制企业和国有企业有关。排他性许可和特权不仅使在很多领域产生机会的不平等，且导致了很高的经济租金和大量的寻租行为。国有企业和政府组织却是免除适用《贸易竞争法》。如果政府部门管辖的企业涉嫌垄断，贸易竞争办公室和贸易竞争委员会缺乏独立处理这类案件的能力。在中国经济转型当中，如果反垄断执法机构不具有充分的权力以对行政性反竞争行为和行政干预进行制约，市场竞争秩序容易受到行政权力的阻碍。但是应该注意的是，行政垄断需要区别对待，一部分属于政治体制改革的任务，一部分与国家战略或特殊法人企业制度相联系，这些都不是反垄断法本身的题中应有之义(于立、吴绪亮，2006)。 [13]]除此之外的行政垄断，包括地方政府分割市场的行为、行政机关滥用行政权力导致垄断的行为和公用事业等特定行业主管部门和经营者滥用优势地位的行为，则需要纳入反垄断法的约束范围。如果不能将二者分开，则势必影响反垄断法的实施效果。
  
  

【注释】
于左(1973- )，男，辽宁岫岩人，博士研究生，主要从事产业组织理论与竞争政策研究。
[1]于立.垄断行业改革如何走出僵局? [J].中国企业家，2006，(5).
[2]Poapongsakorn， Nipon1The New Competition Law inThailand： Lessons for Institution Building， Review ofIndustrialOrganization， 21， 20021
[3]傅军，张颖.反垄断与竞争政策：经济理论、国际经验及对中国的启示 [M].北京：北京大学出版社，2004.
[4]Bodin， Asavaich1Thailand， Ensuring Comp liance andCooperation in Competition Law Enforcement， TheFifth APEC /PFP Course on Competition Policy，Bangkok， Thailand， March13 - 15， 20011
[5]波斯纳.反托拉斯法 [M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[6]许光耀.欧共体竞争法研究 [M].北京：法律出版社，2002.
[7]保罗·纽尔.竞争与法律 [M].北京：法律出版社，2004.
[8]王晓晔.欧共体竞争法 [M].北京：中国法制出版社，2001.
[9]Singh， Ajit and RahulDhumale1Competition and CompetitionPolicy in Emerging Markets： International andDevelopmental Dimensions， G24 Discussion PaperSeries， No18， United Nations， 19991
[10]First， Harry1Antitrust Enforcement in Japan， AntitrustLaw Journal， 64137， 19951
[11]The Word Bank and the Organization for EconomicCooperation and Development ( OECD ) 1AFramework for the Design and Imp lementation ofCompetition Law and Policy， The Word Bank，Washington， DC， 19991
[12]Gerber， David J1Constructing Competition Law inChina： The Potential Value of European andU1SExperience， The Fourth International Conferenceon Competition Law & Policy， The Institute of Law，CASS， Beijing， October 28 - 29， 20041
[13]于立，吴绪亮.出台反垄断法：该急还是该缓? [N]].中国经济时报，2006-02–24.

于左