行政垄断的本质及其救济----由“中国反垄断法第一案”所引发的思考

【摘要】我国《反垄断法》实施的第一起案件是以国家质检总局为被告的行政垄断案。尽管该案被一审法院拒绝受理，但该案对推进政府依法行政的作用不可忽视。本案中，国家质检总局以监管产品质量为名所进行的一系列干预市场的行为，仅有组织法上的依据而无行为法上的授权，违反了依法行政原则，构成行政垄断行为。而行政垄断的本质是行政违法行为，属于行政法规制的范围，因此，行政相对人或利益相关者可依据行政法的规定进行救济。
【关键词】行政垄断；依法行政原则；正当法律程序
【写作年份】2008年


【正文】

2008年8月1日，我国《反垄断法》实施的第一天，北京四家防伪企业，将国家质检总局诉至北京市第一中级人民法院。四家防伪企业在诉状中称，从2005年4月开始，国家质检总局不断推广电子监管网。截至目前，国家质检总局单独或联合其他国家机关挂名，发布了近百个文件，督促各地企业将产品赋码加入电子监管网。2007年12月，国家质检总局发布了《关于贯彻〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉实施产品质量电子监管的通知》，要求从2008年7月1日起，食品、家用电器、人造板、电线电缆、农资、燃气用具、劳动防护用品、电热毯、化妆品9大类69种产品要加贴电子监管码才能生产和销售。即改“推广”为“强制推行”。而且，经营电子监管网业务的是由国家质检总局指定并由其占有30%股份的一家名为“中信国检信息技术有限公司”（以下简称中信国检）的企业经营。所有入网企业均需缴纳每年600元的数据维护费；消费者查询需支付查询信息费和电话费。{1}四家原告企业认为：“一方面，国家质检总局强制推行电子监管网业务，严重损害了防伪行业各企业参与市场公平竞争的权利；另一方面，极大地增加了生产企业和消费者的负担，且加印监管码的做法对食品安全几乎起不到作用，根本没涉及生产过程的质量安全控制。”{2}因为政府没有通过法定程序进行招标、选择企业代理，这实际上确立了电子监管网的经营者——中信国检的垄断地位。据此，四家企业认为，国家质检总局的行为违反了《反不正当竞争法》和《反垄断法》中“行政机关不得滥用行政权力”的相关条款，涉嫌行政垄断。他们请求法院判决国家质检总局强制推行电子监管网的行政行为违法，并判令国家质检总局立即停止违法行为，同时消除其行为给企业造成的影响。{3}

9月4日，北京市第一中级人民法院终于向原告的律师送达书面裁定。法院认为，当事人向人民法院提起行政诉讼应当在法定期限内提出，本案起诉人所诉超过法定起诉期限，因此对四家公司的起诉做出了“本院不予受理”的裁定。{3}

目前，针对该案尚无进一步的报道。但因该案发生在《反垄断法》实施的当天，而且被告作为国务院的直属部门，“身份显赫”，从而被多家媒体冠以“中国反垄断法第一案”的称号相继报道。无论此案胜败如何，其在加强行政监督，促进政府依法行政方面所起的作用不可忽视。而由此案引发的一系列行政法问题，如国家质检总局的行为是否构成行政垄断、北京市第一中级人民法院的裁定是否合法等，却值得学者们思考。下面，笔者试图抛砖引玉地对此案作一简要分析。

一、“行政垄断”与《反垄断法》

“行政垄断”这一概念在学术上久已存在，但并非法律术语。无论刚刚实施的《反垄断法》还是早在1993年颁行的《反不正当竞争法》，都没有明确使用这一概念。但两部法律都对行政机关滥用行政权力干预市场竞争的行为有明确的禁止性规定。其中《反垄断法》设专章（第五章）对“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为进行了列举性规定。通说认为，“行政垄断”是行政主体滥用行政权力限制、排除市场竞争、损害市场公平的一种违法行为。可以说，反行政性垄断是“转型国家特有的现象”，原因在于由计划经济向市场经济转型过程中，政府都存在着“滥用行政权力，排除、限制竞争的惯性”{4}。在我国，因市场经济发育尚不成熟，经济性垄断并不明显，而行政性垄断则是主要的垄断方式。这与素有“经济宪法”之称的欧盟等西方国家的反垄断法有着明显的区别。西方国家的反垄断法之所以具有“经济宪法”的地位，并不是因为它具有如同一个国家“宪法”一样高的法律效力，而主要是因为其维护的是市场经济的基本运行机制——竞争机制，保障的是市场主体的基本权利——竞争自由。“市场经济的基本特点是自由的市场主体从事自由的商业活动，这集中表现在市场主体的竞争自由。反垄断法的基本功能就是限制私人企业对竞争的限制，保护自由竞争的市场体制。因此，具有了与宪法相似的基础性价值。”{5}P3需要指出的是，西方国家的反垄断法是针对经济性垄断而言的，其价值判断的标准往往以经济效率为衡量标准，当然，也辅以社会公共利益等方面的伦理价值的判断。

在西方经济学界，关于反垄断法的理论基础存在两种针锋相对的观点。一种观点认为，反垄断法限制企业兼并，对企业的效率会产生不利影响，因而主张应弱化兼并立法。他们认为小企业效率比大企业要低，如果不允许兼并，就是促进低效率存在，因为大企业可以降低成本，增加竞争能力。而另一种观点则认为，兼并行为形成规模庞大的企业，大企业会产生低效率，因而应强化兼并立法。{6}P524理论上的分歧导致不同时期的政府在反垄断执法方面采取不同的措施。有时会严格控制企业兼并行为，有时又有所放松，只要发现兼并给整个国民经济带来了一系列不利影响时，便采取严格的反垄断法措施。但如果经济处于滞胀局面时，政府又采取对私人企业放松管制的政策，积极支持企业兼并行为。可见，在西方国家，反垄断执法措施往往与政府所关注的经济效率问题相联系，以促进本国的经济发展为目的。但是反垄断法作为一部法律，除了以效率为判断标准外，还应当考虑公平、正义等价值性标准。在美国，反垄断法自谢尔曼开创以来，虽然经历过一个多世纪，并通过数次修改，但是在制定和修改这些立法时，都自始至终地遵循着一条审判原则，即“理性原则(TheRuleofReason)”。其主要涵义是，企业兼并是否构成违法，应该依据企业的目的和手段以及行为后果来判断，企业兼并是否有操纵市场垄断的意图和目的，兼并的后果是否排斥竞争，形成垄断势力。“凡是对公众有害或限制了私人权利的”，都是不合理的，也就是说，凡是既有垄断意图，又有形成削弱竞争的后果，对公众产生危害的兼并行为即构成违法。{6}P528我国的《反垄断法》始终贯穿着公平、正义和效率的价值标准。其立法目的是“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”（第1条）。针对企业兼并行为，我国《反垄断法》允许“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力”（第5条）。但是，“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定”（第28条）。可见，在反经济性垄断方面，我国法律与西方的反垄断法一样，允许企业兼并，但这种兼并不能排除、限制竞争，对经济发展造成阻碍。“但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定”（第28条）。也就是说，兼并行为即使不利于市场竞争，但符合社会公共利益的需要，也是合法的行为。这一点同上文所述的西方国家的政府对待反垄断法的政策方面有异曲同工之妙。

但是行政垄断不同于经济性垄断。行政垄断是行政主体违反依法行政原则，为了本部门的利益，或“违法地图利他人”，而利用公权力的威力，人为地割裂市场、干预经济的违法行政行为。它不仅阻碍了统一、开放、竞争、有序的市场体系的形成，阻碍国民经济的发展，降低企业的效率，还侵害了其他市场主体和消费者的权利，损害政府的威信，造成社会的不公平。严格意义上说，行政垄断的本质就是行政腐败。如果说，经济性垄断在提高经济效率或促进技术发展、维护社会公共利益等方面还有可取之处的话，而行政性垄断无论如何都难以找到其存在的正当性依据。诚然，行政监管部门在自己所管辖的领域行使行政权力，是政府职能的需要，但必须遵守依法行政原则。虽然，依法行政原则并非要求行政机关无一遗漏地按照法律的明文规定办事，因为法律不可能详尽地、无一遗漏地规定出人们的行为标准以及顺应市场的千变万化的规则，这就要求行政机关在一定限度内行使自由裁量权。但这种自由裁量权的行使必须符合公共利益，符合法律所追求的目的价值。如果行政机关超越了裁量权的界限，或者形式上在自由裁量权的范围内而实质上追求不正当的目的，就是裁量权的滥用，属于违法行政行为。{7}况且，多数行政垄断行为并非是无法可依，而是有法不依、有令不遵的知法违法的行政权力滥用行为。因此，行政垄断虽然被我国《反垄断法》所吸纳，但由于其是行政机关滥用职权的违法行政行为，其本质仍属于行政法所规制的领域，受行政法的调整。基于此，《反垄断法》第51条第2款规定，“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定”，这种立法安排无疑是有意义的。

二、国家质检总局行为分析

通过上述分析可知，国家质检总局的行为是否构成行政垄断，还需要放在行政法的视野域内考察，依据行政法的实体性原则和程序性原则总体考量。

（一）国家质检总局强制推行电子监管网行为的正当性分析

按照国务院行政机构的职能划分，国家质检总局负责对产品质量的监督与管理工作，拥有检验检疫及执法打假等项职权。国家质检总局推进电子监管网是加强食品监管以及确保产品质量和食品安全的工作措施。通过对产品赋码销售，可以对产品全程追踪，继之明确地追究产品质量责任。这一点无疑具有进步意义，符合社会公共利益的要求。虽然，四家企业认为，加印监管码的做法对食品安全“几乎”起不到作用，这里的“几乎”表明，他们并没有彻底否认电子监管码的作用，而且，也不能证明这一措施本身不能发挥“加强对产品质量全过程监管而建立的产品质量追溯平台”的作用。实际上，通过对产品赋码销售，消费者可以通过手机查询该产品的真实出处，使消费者的知情权得到更大程度的满足。同时，由于产品责任明确，从而可以促使企业更加自律，提高产品质量，从而使社会整体利益得到提高。因此，国家质检总局推行电子监管网的初衷可以认为具有一定的正当性，而且就监管产品质量而言，属于国家质检总局的管辖范围，从组织法上而言具有合法性。然而，针对本案“强制推行”电子监管网的行为，仅有组织法上的规范依据恐怕是不够的，因为它涉及到经济规制的问题，还需要有行为法上的根据。国家质检总局起初的“推广”行为在行政法上属于行政指导，行政指导是行政主体为实现行政管理的目的而引导行政相对人自愿采取某种行为的一种非职权行为，它对于行政相对人没有直接的强制力，因而一般不需要法律根据。[1]行政相对人可以选择接受也可以拒绝。但是，国家质检总局此后的“强制推行”电子监管网，已经从行政指导质变为行政行为。而根据依法行政原理的侵害保留原则，即并非行政的所有活动都需要法律根据，而是只有行政的一定领域，即侵害私人的自由和财产的行政行为，需要法律的根据。{8}P51进行营业规制的行为，只要该活动被认为属于私人的自由领域，就构成对营业自由的侵害，就要求有法律根据。而根据日本的盐野宏先生对法律保留原则的解释，行政机关在从事某种行为时，除了组织规范以外，还需要根据规范。这里的组织规范是指将行政事务分配给行政机关的规范，而“根据规范是指为进行某种行政活动而存在组织规范，进而，在此基础上，在进行该行为时成为特别根据的规范”{8}P51。里的规范是指形式意义上的法律。本案中，国家质检总局拥有监管产品质量的职权，此为组织法上的依据，但其以监管为名强制推行电子监管网，属于政府干预市场的经济规制行为，对营业自由造成了侵害，应当适用上述的法律保留原则，需要有行为法上的依据——“根据规范”。而实际上，国家质检总局强制推行电子监管网的行为并没有全国人大及人大常委会所通过的法律的相关规定或相关的授权。因此，无论其单独还是联合发布多少“红头文件”，都只是或抽象或具体的行政行为而已，不具有合法性，违背了依法行政的原则。

电子监管网的建设是确保产品质量安全、加强产品质量全过程监管的重要措施，符合社会公共利益的要求。但因生产企业加入电子监管网这一系统，每年需缴纳600元的密匙费，而且其产品加贴电子监管码需要增加相应的人力与物力，加重了企业的负担，而这些负担最终都将转嫁给消费者。因此，是否应当推行这一制度需要政府运用行政法的比例原则，进行利益衡量，只有在实施该行为所获得的公益大于所损害的私益，而且对受害者的不利影响降低到尽可能小的限度内时，才具有可行性。就本案来说，国家质检总局尚无法证实推行电子监管网的公益一定大于所损害的私益，尤其是对那些因无力承担新增加的上述费用而倒闭的企业而言，他们的利益似乎并没有在政府进行利益衡量的范围之内。{9}

（二）关于收费的性质问题

国家质检总局强令食品、家用电器等生产企业加入电子监管网这一系统，每年一般需缴纳600元的密匙费；消费者查询信息，每次需缴纳0.2元的短信费。这些是属于行政事业性收费还是服务性收费？是否经过法定程序审批？“如果是行政事业性收费，在国家有关文件列举的全国性行政事业性收费中，并未提及该项行政事业性收费。而在政府的文件和电子监管网中，也均未对其收费是否经过审批有过说明。若是服务性收费，政府通过发文要求企业到指定企业缴费，涉嫌违反我国反不正当竞争法和刚刚实施的反垄断法的相关规定。”{1}本案中，经营电子监管网业务的是中信国检公司，其既不具备行政主体资格，也不是法律、法规授权的承担行政职能的组织，而是典型的企业性质，其收取的入网费用也没有上缴国库，显然此种收费是一种服务性收费。根据《反垄断法》第32条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”无疑，国家质检总局强令生产企业到其指定的企业缴费，违反了该条规定，构成了行政垄断。

（三）国家质检总局指定一家企业承担电子监管网业务的行为分析

在公法领域，由于可分配的资源的有限性，或基于政府的给付能力所限，并非所有竞争者都能获益，这时，政府需要根据某种条件进行选择。比如对贫困家庭发放特殊补贴的给付行为，或者根据特别技术要求而特许某一企业从事公共物品的经营活动的授权行为等，这在公法领域并无非议。具体到本案，如果是出于对专门技术性问题要求较高，无法从市场竞争当中获取，或出于维护国家安全等公共利益方面的考虑，需要政府施行管制，则无疑具有正当性一面。但本案涉及的技术是一种电子防伪技术，四家原告作为本行业的领头企业完全具备此项技术能力。而国家质检总局在没有公开进行招投标的情况下直接指定中信国检公司独家经营此项业务，显然具有行政垄断的嫌疑。

行政行为的做出必须符合正当法律程序原则和公开、公平、公正原则。正当法律程序原则的本意有二：一是任何人不应成为自己案件的法官；二是任何人在受到不利处分之前应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。就“任何人不应成为自己案件的法官”来说，国家质检总局指定由其自身拥有30%的股份的中信国检公司独家经营此业务，显然违背了正当法律程序原则。而且，国家质检总局也没有公开进行招投标，直接违背了行政公开、公平、公正原则，对四家企业的知情权和公平竞争权造成了损害。

从行政法角度分析，本案属于行政许可当中的特殊许可，符合我国《行政许可法》第12条第二项规定的可以设定行政许可的事项。该法第53条规定，“实施本法第12条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。……”国家质检总局不经公开招投标而“直接指定”的做法，显然违反了此项规定。同时也违反了与之关联的《政府信息公开条例》、《反不正当竞争法》、《招投标法》等现有法规范的相关规定。无疑，国家质检总局是在有法不遵的情况下实施了“滥用行政权力”的行为。

综上分析，国家质检总局强制要求生产企业在所生产产品的包装上加印监管码的行为，没有法律依据；其指定由中信国检公司独家垄断此业务，违背法律程序，属于行政违法行为。我国《反垄断法》第8条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”。第32条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”无疑，国家质检总局违反了上述条款，构成行政垄断。

如前文所述，行政垄断往往与权力寻租行为交织在一起，导致行政腐败，损害公权力的威信。本案中，“国家质检总局未投入一分钱，便享有中信国检公司30%股份”的事实{10}，还需要其“自证清白”，并根据《政府信息公开条例》第9条第一、二项的规定（即行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的；……）向公众公开此信息。

三、原告可采用的救济途径

由于国家质检总局的行政垄断行为使原告的公平竞争权受到损害，根据现有法律规定，原告申请救济的法律途径主要有以下几种：

（一）提起行政诉讼

在竞争关系中，因为政府的行为（对行政相对人或受益、或侵益）会使得处于竞争状态的竞争者间的地位发生变化，导致某个（或某些）竞争者利益受到损失，从而希望得到法律救济。本案中，原告基于自己的公平竞争权受损而提起行政诉讼，在学理上称为“竞争者诉讼”。我国将公平竞争权作为一种法律权利加以行政诉讼的救济和保护的制度始于2000年3月施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，该解释第13条第1项规定，“被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，公民、法人或其他组织可以依法提起行政诉讼”，从而明确承认被诉行政行为涉及公民、法人或其他组织的公平竞争权的，可以提起行政诉讼，以诉权的形式赋予竞争者对抗行政主体不正当地干涉经济行为的权利。另外，从我国《行政诉讼法》第2条和相关条款的规定来看，只要某一个具体行政行为与某个公民、法人或其他组织的权益有关，该公民、法人或其他组织就具有行政诉讼的原告资格。由此可见，我国《行政诉讼法》对原告资格的界定是非常宽泛的，有利于充分保护公民、法人或其他组织的合法权益。

本案中，四家企业对国家质检总局提起的行政诉讼，属于人民法院的受案范围。但北京市第一中级人民法院并没有受理，理由是原告超过了法定起诉期限。这使得“认为不是问题”的问题，成了“关键问题”，因此，关于起诉期限的问题有必要在此深入探讨。

起诉期限的设定是基于法秩序安定性原则，为保障因法秩序早日安定所得之利益（包括公益、相关第三人的信赖利益以及促使利害关系人早日主张救济）而设定的制度。我国《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道做出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。”如果依据此规定，则“知道”之日非常重要。由于国家质检总局的行政行为没有进行充分的信息公开，则“知道”之日难以确定。因此，需要依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条进行判断，即“行政机关做出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。就本案而言，原告何时“知道或应当知道”了自己的“诉权”，或者何时“知道”了国家质检总局的“具体行政行为的内容”属于主观概念，需要法官审理该案或者通过询问原告，给原告“听取陈述和申辩的机会”后才能做出判断。而且至今，国家质检总局的违法行政行为造成的后果（非法垄断状态）一直处于持续状态，尚没有结束。人民法院不能轻率地以“超过法定期限”为由而裁定不予受理，致使问题本身不能得到解决。

颇具讽刺意味的是，根据《行政诉讼法》第42条的规定，“人民法院接到起诉状，经审查，应当在7日内立案或者做出裁定不予受理。”而人民法院自8月1日收到起诉书至9月2日做出裁定不予受理已经明显超过了审查期限。同是“期限”的问题，北京市第一中级人民法院自己可以超限，而对涉及私权救济内容的原告却不能“超限”。

笔者认为，该案原告是否真的“超限”，现有法律并无明确规定，需要相应的司法解释或者需要法院审理后裁量。而且，北京市第一中级人民法院在收到起诉书后的7日内一直在“研究”，不能做出是否受理的决定。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第32条第二款（即人民法院在7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉）的规定，应当受理该案。

笔者认为，我国台湾地区的关于行政救济的做法值得参考。根据蔡志方先生所述，台湾的《诉愿法》规定，“对于书面处分欲提起诉愿者，须于行政处分书或决定书送达之次日起，三十日内提起……”。“然而，实务上即不因诉愿人之丧失诉愿实效即不再就申请案继续处理，也未见以其‘逾期’而驳回其诉愿”{11}P63。虽然，台湾的《诉愿法》类似大陆的《行政复议法》，属于行政救济方面的法律，但其所体现出来的国家机关对私权利充分救济的理念值得借鉴。法院作为公权力机关，其职能在于为公民提供法律救济，保障公民的合法权益，是“维护公平正义的最后一道屏障”。如果法院也慑于公权力的“威力”而“逃避”的话，这个社会将是可悲的。

（二）申请行政复议

根据我国《行政复议法》第6条第十一项的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。根据该法第14条规定，对国务院部门的具体行政行为不服的，向做出该具体行政行为的国务院部门申请行政复议。针对本案，原告可以向国家质检总局申请行政复议。虽然，《行政复议法》的这一条款因违背了“任何人不应成为自己案件的法官”的原则而广受诟病，但毕竟该条款依然有效，而且，也等于给国家质检总局一次检讨错误的机会。当然，若对行政复议决定不服，可以向国务院申请裁决或向人民法院起诉。

（三）向反垄断执法机构请求救济

我国《反垄断法》第38条规定：“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。”根据该条规定，原告可以向反垄断执法机构进行书面举报，并提供相关事实和证据。由于国家工商总局负责“垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作（价格垄断行为除外）”{18}，所以针对该案的反垄断执法机构是国家工商总局。因国家工商总局和国家质检总局同属国务院直属机构，由前者调查后者的违法行为，似乎权威性不够。考虑到涉及行政机关的级别、职权或主要负责人的级别、职务等因素，反垄断执法机关在具体执行《反垄断法》对相关行政机关进行调查时，还具有相当大的难度。而且从现行的《反垄断法》以及《反不正当竞争法》的规定看，目前只是“由上级机关责令改正”、“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”以及“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”而已，这种规定只是行政系统内部的一种自我监督措施。但是如果通过反垄断执法机构的调查，查出并纠正了行政垄断行为，对本案的原告来说仍不失为一种有效的救济方式。

需要指出的是，我国《反垄断法》第51条第二款规定，“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”有人据此认为，对涉及行政垄断的行为不能用《反垄断法》来明确相关的法律责任，反而要借助其他法律，说明该法尚有需完善之处。笔者认为，该条规定非常具有实际意义：一是行政垄断行为本身属于行政行为，受到行政法的规制，利害关系人可以通过行政复议及行政诉讼等请求救济；二是因为行政性垄断多与权力寻租等腐败行为相联系，除了追究行政机关及其负责人的行政责任外，很可能有涉嫌犯罪的刑事责任以及对利益相关人的民事赔偿方面的责任。而这些难以一统规定在《反垄断法》中，假如在该法中规定了民事及刑事责任，则有可能引起规范之间的冲突。实际上，针对复杂的行政性垄断问题，企求一部《反垄断法》能够解决无疑是不现实的。

结语

针对行政垄断行为，不少学者呼吁完善反垄断立法，健全与之配套的相关法律规定等，此类论文足有百篇。但笔者认为，问题的真正原因不在于法律的不健全，而在于执法者的法制观念和我国目前的法治环境。“徒法不足以自行”，再完备的法律如果得不到执法者的认真遵守，不过是一纸空文。针对本案，如果人民法院以及行政机关都能坚持“有法必依”的原则，根据现有的法律规定完全能够处理。无视现有的法律资源而一味强调完善各种立法，实质上，不仅浪费了立法资源，劳民伤财，还导致一种学术上不务实际的浮夸之风。

该案因北京市第一中级人民法院裁定不予受理而留下遗憾，而原告是否上诉以及上诉后北京市高级人民法院是否受理，目前尚不知下文。我们不妨假设，法院最终受理并确认国家质检总局的行政行为违法，那么继之而来的问题是中信国检公司在此期间所获的收益如何处理？是作为不当获利上缴国库还是做其他安排？中信国检公司可否依据信赖保护原则主张已经享有的利益并继续享有之？四家原告的损失如何计算和赔偿？等等。这些都是值得我们进一步思考的课题。




【作者简介】
白贵秀，中国人民大学法学院博士研究生，河北政法职业学院副教授。


【注释】
[1]但是，日本盐野宏先生主张，不能因为行政指导没有直接强制力便一律不需要法律根据，如果客观上可以预测行政指导具有事实上的规制作用的话，法律的根据便成为必要。据此观点，本案的推广电子监管网的行为也需要有法律依据。参见盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社，1999年版第146页。


【参考文献】
{1}李亮，廖晓丽.“反垄断法第一案”追问电子监管网背后的利益格局{EB/OL}.//news.xinhuanet.com/legal/2008-08/03/content8923570.htm.
{2}宋桂芳.看看质检总局如何反垄断{EB/OL}.//news.xinhuanet.com/comments/2008-08/03/content-8921621.htm.
{3}朱弢.“反垄断第一案”未被法院受理{EB/OL}.//www.caijing.com.cn/2008-09-04/110010483.html.
{4}吴宏伟，金善明.《反垄断法》实施的预期效应探究{J}.政法论丛，2008,1.
{5}唐要家.反垄断经济学理论与政策{M}.北京：中国社会科学出版社，2008.
{6}龚维敬.垄断经济学{M}.上海：上海人民出版社，2007.
{7}杨建顺.“法治行政”在日本{A}.杭州大学法学院，浙江省法制研究所.法治研究（1997卷）{C}.杭州：杭州出版社，1998.
{8}［日］盐野宏.行政法{M}.杨建顺译.北京：法律出版社，1999.
{9}王扬二.“电子监管”将加快家电产品优胜劣汰{ED/OL}.//www.aqsip.gov.cn/ztlm/cpzldzjg/gzdt/qgdt/200809/t20080905-88485.htm.
{10}朱弢.国家质检总局否认行政垄断{EB/OL}.//www.caijing.com.cn/2008-08-30/110009326.html.
{11}蔡志方.行政救济法论{M}.台湾：月旦出版社股份有限公司，1995.
{12}江旋.国务院反垄断委员会成立执法机构“三足鼎立”{EB/OL}.//it.sohu.com/20080802/n258542693.shtml.^NU1