论一般人格权的立法模式——以德国与瑞士立法例之对比考察为中心

 一般人格权是人格权理论中非常重要的一个方面，但目前国内学术界对一般人格权的研究还往往局限于对德国民法的介绍，尚未能就其制度生成机制与制度背景做深入研究。本文希望通过对德国民法与瑞士民法中一般人格权制度的对比，寻求一个适合我国国情的一般人格权的立法模式。
  
  一、参照：一般人格权的生成机制与两种立法模式
  
  一般人格权制度的产生有其特有的条件。大体来看，条件有二：其一，要求人们意识到对于人格权利（或利益）的享有具有巨大的需求，人格权是一个不可被穷尽的权利；其二，民法的格局具有一定的封闭性，不能满足人们日益增长的对自身尊严性存在予以尊重的要求。就第一个条件来看，近代以前的民法虽然也有对生命、身体、健康、贞操等保护的规定，但其主要局限于对人“生存性要素”的关注，在主体、内容、理念等方面根本与近现代民法不可同日而语，单纯的列举式规定即为己足。没有对人的“内视”，此时人格权的概念也无从产生。在此情况下，作为对人格权进行整体精神把握和弥补具体人格权规定不足的一般人格权制度没有产生的可能与必要。而就第二个条件来讲，虽然随着民法的发展，近代民法对人自身尊严性存在的要求有所重视，但尚未达到一定高度，囿于立法格局，也无法产生一般人格权制度。著名的1804年的《法国民法典》并未规定人格权，并未在法典中体现出对人伦理性存在的“内视”关注，因之，作为总括性人格利益的集合体的“一般人格权”概念在理论上无从产生。同时，因作为“人格权”保护重要工具的侵权行为法具有极度的抽象性与概括性，其立法格局根本不能容纳“一般人格权”。 [①]以司法实践判例的形式对“人格权”加以类型化的保护即为己足，承认一般人格权乃属多此一举，根本毫无必要。 [②]继之的1896年的《德国民法典》虽然将“人格”代之以“权利能力”，并规定了诸如姓名权以及对生命、身体、健康、自由、信用与贞操的保护，但对于一般人格权并未加以承认。1907年制定的《瑞士民法典》率先冲破了这种窠臼，开始在立法中关注对“人格权”的保护，首次在立法中确立了一般人格权。 [③]而德国于二战以后，对《德国民法典》823条第1款中的“其他权利”做合宪解释，通过一系列判例确立了一般人格权制度。
  
  《瑞士民法典》的起草人欧根·胡贝尔等人在法典的草案中就曾经写道：“凡人格受到不法侵害者，得请求除去妨害并赔偿损害，又得依情形，请求一定金额之金钱给付，以作补偿。” [④]并且在法典中单独设立了“人格的保护”一部分，其中规定了人格不得让与，人格受到侵害时，可以诉请排除妨害，诉请损害赔偿或者给付一定数额的抚慰金。其核心条款是：“人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人”（第28条第1项）。这种崭新的立法体例呈现出对“一般人格权”概念承认的法律事实，为人格权的全面保护提供了原则性的规定。更重要的是，瑞士民法不像其他国家只在总则对一些具体人格权略加规定，而是单设一部分并称为“人格的保护”，从而成为第一部确认一般人格权概念的法律。其立法旨趣就在于“承认‘一般人格权’的概念，对人格权（关系）的保护树立原则性规定。” [⑤]应当说瑞士立法的这一举措开创了一般人格权立法的先河，正式诞生了现代一般人格权概念，产生了一般人格权的民法保护制度，为一般人格权在各国法律中确立并逐步完善奠定了近代意义上的基础，在一般人格权的嬗变过程中具有着不可磨灭的功绩。 [⑥]
  
  尽管《瑞士民法典》最初体认了一般人格权在立法上的重要地位，然而这种立法模式并未因此而大范围的为各国立法所采纳，因此对于一般人格权的历史演进而言，这只是一个初级阶段，其概括性是显而易见的，距离一般人格权理论和立法实践，乃至司法实践的成熟与完善仍然有着漫漫长路。德国法则通过一系列判例完善了关于一般人格权的规定。
  
  二战以后，饱受纳粹侵害之苦的德国人首先开始意识到人格权保护的意义，遂逐渐对其加以重视。 [⑦]事实上，自二战之后，人对于权利意识开始深度觉醒，为了寻得主体性的依归更不得不在法律上对人本身加以确认。而且由于社会经济条件的变化和人权运动的发展，尤其是随着战后经济的恢复和科学的发达，人格遭受侵害的可能性也大大加强了，而民法典中人格权条款的缺失与侵权行为法列举式所导致的封闭性也日显其弊，因此，无论是理论界还是司法实践界都萌生了对一般人格权加以确认的要求。1954年，“出于一个相对而言微不足道的契机，联邦最高法院承认了一般人格权”， [⑧]这就是非常著名的“读者投书案”。在该案件中，被告是一家出版社，它在其出版的周刊上刊登了一篇有关前任帝国银行行长和经济部长雅尔玛•沙赫特博士近期正在从事的行为的批判性文章。后者的律师以雅尔玛•沙赫特博士的名义就此提起诉讼，要求对该文章进行修正。但是被告断章取义，仅仅发表了这封信的片断，而且把这些片断放在“读者来信”栏目下发表。德国联邦最高法院援引了德国《基本法》第1条人的尊严和第2条发展人格的规定， [⑨]将一般人格权称之为“由宪法保障的基本权利”，“作为被现行法合理承认了的，并将之等同于第823条第1款所指的‘其他权利’，从而填补了重大的空白。” [⑩]德国联邦最高法院认为在本案中原告的这一权利受到了损害，并以回复原状为损害赔偿的方法，因为将原告表达的内容加以变更后予以发表，可以给人产生“一种不正确的人格形象”。这一判例在法律后果方面得到了实质性的扩大。 [11]此判例随之得到迅速的蔓延，经由1958年2月14日的 “骑士案”、 [12] “人参案”、 [13]1964年12月8日的“索拉雅案（伊朗废后案）”， [14]以及其后德国各级法院数以千计的有关一般人格权的裁判。其在每一个裁判中都必须反复探求，如何在个案中更精确地确定“一般人格权”的概念，以及如何划清其与同样值得保护的获取信息和言论自由之间的界限。德国通过裁判方式承认了一般人格权，在不侵害他人权利、违反宪法秩序或者伦理的范围内，都应当受到法律的保护。德国的“一般人格权”，依据于德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定，并以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。“在‘一般人格权’的构造中，宪法与民法的关系，可以非常清晰地显现出来。德国基本法，充当了应予保护的权利的‘发生器’，而‘一般人格权’的概念，则充当将宪法应予保护的价值，转变为民事权利的‘转换器’。” [15]虽然德国法院直接援引基本法而创设出一般人格权的做法受到一部分学者的批评，认为这种做法超越了法院的职权，宪法不具有私法效力，加剧了法律的不确定性， [16]但大多数学者还是坚持承认一般人格权，德国联邦法院的态度也一直没有动摇过。
  
  二、对比：两种立法模式的差异
  
  按国内学术界通常的观点，《瑞士民法典》第28条第1项表明了瑞士民法典开创了“一般人格权”的先河。 [17]同时，德国民法学说与司法实践上已经毫无疑义地承认了一般人格权，因此，有些人可能会当然的认为两个法典中的“一般人格权”涵义都是相同的，这实质是望文生义的武断做法。其实，甚至瑞士法是否承认“一般人格权”都是一个问题。 [18]但考虑这种用法已经由来已久，因此，本文以瑞士民法上的一般人格权与德国民法上的一般人格权的称呼以示两者的区别。两者存在诸多不同。下文分析之：
  
  第一，解决途径（立足点）不同。《瑞士民法典》在其“人法”编“自然人”一章规定了“人格的保护”，其核心条款是：“人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人”（第28条第1项）。该条被视为瑞士民法规定一般人格权的最重要的证据。可见，瑞士民法上的一般人格权体现的是对“人格”一个重要方面的理解，体现的是对“人格”一个重要方面的保护；它是从人作为伦理性存在的本质所应享有“人格（的尊重）”（即我们所说的人格权）的角度的一种理解，是从人的角度而不是从“对人保护”的角度的理解，它完美的体现了人格内涵的完整性。与此不同，德国民法上的一般人格权在总则民事主体法部分根本毫无体现，它是在对人保护的角度而非正面规范的角度，在作为人格保护工具的侵权行为法领域，以宪法为基准通过对侵权行为客体的解释而被创造出来的。勿庸置疑，一个是正面确证，一个是“反面”保护，两者考量点是不同的，并且这种不同也与两国民法对“人（格）”的态度息息相关。 [19]
  
  第二，依据（理论支点）不同。瑞士民法上的一般人格权是人格内涵的一个重要方面，体现于“自然人”一章的“人格法”之中。所以，尽管瑞士民法没有明确（“人格权”角度的）人格的内涵，但瑞士民法第28条关于“人格权”总括性的规定无疑指明了对其进行保护的理论基础与保护的途径。由之，一般人格权的存在基础便可于民法中寻求，而不用通过宪法来加以解释。与此不同，德国民法上人格内涵的不完整性导致了一般人格权无法从民法（尤其是总则中的“人法”部分）中汲取理论营养，德国民法的相关规定（总则中民事主体部分的规定与侵权行为法部分的规定）也限制了民法依靠自我逻辑创造出一般人格权制度。因此，德国民法不得不寻求另外的途径来达到对“人格权”进行全面保护的目的——该种途径就是以宪法的私法效力给一般人格权制度的创制提供理论支点，民法第823条第1款的“其他权利”的概括性同时又为其提供了介入途径。当然，德国民法的这种创新也是与德国人民对二战的深刻反思密不可分的。 [20]
  
  第三，适用范围不同。作为瑞士民法典第28条第1项规定的专用于人格之保护的“一般人格权”，在总体上是对自然人人格的一般性与概括性的规定，其构成对人的伦理性价值予以确证与保护的总的渊源。同时，《瑞士债法典》第二节“侵权之债”中第41条规定了一般侵权责任的构成要件，“任何人由于故意、过失或者不谨慎地实施不法行为给他人造成损害的，应当承担赔偿责任（第一款）。违反善良风俗，故意造成他人损害的，应当承担赔偿责任（第二款）。”从该规定中可以看出，在对一般人格权进行保护时，瑞士民法的侵权行为法适用范围不是列举式，而是非常抽象与概括的。所以，瑞士法上的“人格权”模式可以说是“（抽象与概括的）一般人格权＋（抽象与概括的）侵权行为法保护”。由之可见，作为瑞士民法第28条第1项的一般人格权在所有的人格受侵害的场合下都是适用的，也就是说，在瑞士民法上不存在脱离一般人格权的“人格权”。而在《德国民法典》中，被认为属于“一般人格权”的是第823条第一款中的“其他权利”，“这个‘一般人格权’并非对各种具体人格权的抽象和概括，而是对第823条第1款未能列举（生命、身体、健康、自由之外的）而又需要加以保护人格利益的补充性规定。” [21]即，在德国民法中的“一般人格权”是以总括性的“人格利益”为其客体的，精神上是作为具体人格权之抽象，对具体人格权起解释、创造与补充功能，但是，作为外延来讲，一般人格权则是除了生命、身体、健康与自由之外的人格利益。“承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利，使得除了对人的生命、身体、健康和自由提供外在的保护外，内在的、精神的人格也通过一条普遍适用的、侵权法上的一般性条款予以保护了。” [22]可以看出，由于《德国民法典》已经明确规定了生命、身体、健康与自由的保护，基于“禁止向一般条款逃避原则”，所以一般人格权在适用时就不能包括上述几者——虽然从精神上来看，一般人格权也是上述几者的“母权”。
  
  三、启示：我国民法典对一般人格权立法模式的应然选择
  
  从对瑞士与德国一般人格权的立法例的比较与分析上看，我们得出如下启示：
  
  第一，从德国法院创造一般人格权制度的过程与途径可以看出，正是由于德国民法不存在完整意义上人格的内涵与能推导出一般人格权制度的理论支点，才导致了德国民法无力以自身的能力创设并对“人格权”进行全面的保护。因此，我国民法典的制定必须要注意揭示出完整的人格的内涵，要为一般人格权与具体人格权的存在提供理论支点与精神导源。同时，德国法通过宪法为一般人格权提供理论支点的做法我们不宜遵循。这是因为，一方面这种做法存在着理论上难题。德国法院直接援引基本法而创设一般人格权的做法虽然得到普遍的赞扬，但在法学方法论上，却遭受到严厉的批评。学者有认为联邦法院超越了法院创造法律的权限；有认为如此自由解释法律，对法律的安定性影响过大；有认为基本法系属公法规定，不具有私法性质，不能直接创设人民的权利义务关系， [23]等等，不一而足。这些理论难题在承认一般人格权制度已达半个世纪的德国尚未完全解决，可想而知，我国如果采用这种做法，吸收与解决这些难题将是一个耗时、耗力又可能毫无结果的过程。另一方面，该种做法也不符合我国的国情。德国法院如此做法，是建立在其有宪法法院、有完善的违宪诉讼的基础之上的，是建立在对宪法的私法效力有较清认识的基础之上的。而我国宪法作为国家的根本大法，其最主要的职能就是确认公民的基本权利和自由，同时对国家的根本政治制度和政权组织形式做出原则性规定，根本不具有私法效力。同时，我国也没有建立宪法法院，没有专门的违宪诉讼，在此情况下对宪法的直接援引会造成灾难性的后果与不可估量的损失。
  
  同时，还值得注意的是，虽然瑞士法上的人格法揭示了人格的完整内涵，一般人格权作为人格内涵的一个部分体现其中，该点值得赞扬。但只有关于“人格”极度抽象（没有任何言语指明其内涵与外延）的规定，亦有其不足之处，易言之，瑞士民法虽然在形式上指明了人格的完整内涵，但在实质上，“人格权”意义上的人格的清晰内涵尚未表明，因此，也易捣德国法之后辙，易丧失一般人格权的理论基础。故该种模式也非我们首选。
  
  第二，通过侵权行为法而解释出一般人格权的德国民法模式不适合已经法定化的人格权体系。德国民法由于没有正面规范“人格权”，所以其只能在侵权行为法部分寻求对“人格权”的全面保护，只能通过对作为侵权行为客体的“其他权利”进行解释才能创设一般人格权。但如人格权被加以法定化，必然体现为一个个内涵与外延相对清晰的具体人格权，也必然会形成一个或几个条文说明一个具体人格权的情形，因此，不可能存在类似于德国民法第823条第1款列举式的规定，此为其一。其二，退一步来讲，即使存在一个适用范围极广的侵权行为法规定，能将各种具体人格权与一般人格权全部纳入其中，此时的侵权行为法条款也必类似于法国民法第1382条的规定，一般人格权反而因之失去了存在价值；其三，即使将具体人格权规定于一处， [24]而将对人格权进行保护的侵权行为法规定为类似于德国民法第823条第1款的规定， [25]通过对“其他权利”的解释而创设一般人格权概念也是不妥的。这是因为，德国民法通过“其他权利”创设一般人格权是因为除此之外就无从确定侵权行为客体。但我国情况则不同，如坚持人格权的法定化，则必然是以正面规范的形式确证了侵权行为的客体，此时将一般人格权与具体人格权规定于一处，不仅可以弥补具体人格权的封闭性，同时也可弥补侵权行为客体的封闭性。反之，如将具体人格权规定于一处，将一般人格权作为侵权行为法中的“其他权利”对待，一方面会造成人格权体系封闭性的局面；另一方面会造成侵权行为客体（针对于一般人格权）的缺失。但如将一般人格权与具体人格权规定于一处（或规定于主体制度之中或独立成编），而侵权行为法对此加以抽象保护，则可完美的解决此问题。
  
  第三，前已述及，我国民法上的一般人格权不能通过所谓宪法的途径，而只能通过民法自身的途径。但问题是，民法自身能否保持关于人格权规定与保护方向上的正确性，能否保持与一般人格权作为基本权利地位的相适应性，能否保证一般人格权的宗旨不会随着民法适用环境的改变而有所改变，能否保证始终与宪法（应有权利）保持天然的不可割断的联系，能否将人格权的规定作为防止法西斯统治时期践踏人权事件重演的抵制武器？等等。我们的答案是肯定的。在这方面，日本民法的立法例给了我们极大的启示。
  
  与德国通过司法判例使民法与宪法保持一致的做法不同，日本是通过宪法思想在民法条文中的落实来实现的。日本战后修宪，其宪法第13条明确规定“凡国民之人格，均受尊重”，这提出了“人格权”的一般宪法基本原则。在1947年4月19日制定《日本国宪法施行后民法应急措置之法律》中，其第1条规定，“本法律之目的，在于新宪法实行后，就民法方面，以个人之尊严，与两性之本质的平等为基础，为应急的措施”。1948年1月1日正式施行的《改正民法一部分之法律》在民法设置第1条之二：“对于本法，应以个人尊严及两性实质的平等为本旨而解释之。”这使宪法原则得以在民法中予以落实。日本民法的这种体例是将宪法与民法有机结合的范例，使民法能保持与宪法方向上的一致性，同时也避免了司法判例的不确定性与关于宪法的私法效力的争论。可以说，通过此条，日本民法在很大程度上就能保持方向上的正确性，德国民法与瑞士民法关于“人格权”的理论支点的缺失被弥补了。所以说，日本民法的做法告诉我们，一般人格权（人格权）的精神基础在民法内部是完全可以解决的。但由于日本民法第一条之二是作为“解释的基准”而规定的， [26]因其规定角度的独特性尚不能为一般人格权制度所适应。所以我们对于日本民法做法的借鉴只能是实质意义上的，而不是形式意义上对其的简单照搬。因之，正确的做法应该是在一般人格权的内涵中就指明人格权的基本权利实质，指明一般人格权对宪法精神的维护。这样就使人格权的理论基础能在民法内部找到根基，无须费力地依靠宪法来寻求生存空间，形成民法内部相对独立的逻辑自洽；同时，将关于一般人格权的规定作为沟通民法与宪法的桥梁，确保一般人格权（人格权）在立法层面上与宪法精神的共通性。
  
  综合之，我们认为，在一般人格权的立法例上，我国民法典的应然做法是：将一般人格权与具体人格权规定于一处，并指明一般人格权的基本权利属性，将宪法关于人权的精神实质体现于一般人格权的规定之中。其相应的条文可大致规定为：“人格权是由宪法所保障的人的基本权利，人格独立、人格自由与人格尊严应予尊重，任何人不得侵犯，不得剥夺。” [27]同时，有些人可能会有如下错误看法，认为“规定了具体人格权就意味着人格权的封闭性，或一般人格权的规定只不过是对具体人格权精神实质的把握，除了具体人格权之外，不存在其他人格权”。为避免之，我们有必要借鉴美国宪法修正案的做法， [28]]在上述关于一般人格权的规定之中增加第二款，条文可大致规定为：“本法（编）对（‘具体’或‘某些’）人格权的列举，不得被解释为否定或忽视人的其他人格权利”。包括上述两款的（一般）人格权的规定，一方面使民法保持了与宪法精神的同步性，适当地限制了法官的自由裁量权，指明了人格权的内涵实质与保护的方向；另一方面则避免了人格权法定化的封闭性，既明确了已经类型化的人格权的内涵与外延，也为人格权的发展预留了拓展空间。