论证明责任的分配

长期以来，我们把“以事实为根据”作为法院裁判案件的原则，但并非所有的案件事实都可以认知，我们常常会遇到这样的案件，采取了各种方式均不能彻底查明案件事实，始终处于真伪不明的状态。实践中法官习惯用以下三种作法解决，一、无限期地依职权调查收集证据；二、将案件无限期地搁置，最终迫使当事人调解；三、法官自由裁量，随意将证明责任分配给一方。而司法审判的特征在于即使法院无法探明案件事实，仍不能拒绝作出裁判。此时应当以什么规则为依据作出公正和相对合理的裁判极为重要。而“证明责任的本质和价值在于在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。”①证据规则第５条采纳了德国学者罗森贝克的法律要件分类说，确定了证明责任分配的规则。“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变更的事实承担举证责任。（第一款）对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。（第二款）。虽然与民诉法相比有了很大的进步，但笔者认为该条第一款的规定谁主张谁举证的问题，并没有指导法官在案件事实模糊不清时，分配证明责任。而第二款的规定过于绝对化，并非因履行发生争议的，一律由负履行义务一方负担。本文拟通过对法律要件分类说的理解及在具体案件中的运用，旨在加强证据规则第５条在审判实践中的可操作性。

　　一、对法律要件分类说的理解

　　罗森贝克构建该学说的理论依据是：在诉讼中法官必须依法审判，法官的任务是将抽象的法律适用于具体案件，运用民事实体法解决当事人之间的民事权利义务争议。但是实体法一般不直接对权利和义务作出规定，而是采用法律要件和法律效果的方式设定权利义务，即规定当某个或某些要件具备时，便产生一定的实体法后果，如民事权利的产生或民事权利的消灭，这就决定了法官需要用三段论的方法来裁判案件，即以法律为大前提，事实为小前提，然后将具体的事实与抽象的法律规范联系起来，看具体事实符合法律规范中的哪一要件，对权利义务纠纷作出判定。当事人就其主张有利于已的法律规范所规定的要件事实应负证明责任，如法官通过心证认为该事实存在与否无法获得确信时，将不能适用当事人请求适用的对其有利的法律规范，因而作出不利于该当事人的判决。该学说以这一基本思想为出发点，将法律规范分为对立的两类：一类为基本规范，即发生一定权利的规范，如违约责任请求权的规范，侵权责任请求权的规范。另一类为对立规范，此类法律规范可分为三种，即权利妨害规范：凡于权利发生之时，妨害权利的发生效果的规范，如“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”；权利消灭规范：能使即存权利消灭的规范，如关于可撤销合同的法律规范，消灭了另一方主张合同有效并成立的权利；权利受制规范：权利发生后使权利不能实现者如关于不安抗辩权、先诉抗辩权的规范。在法律要件事实存否不明确的情形下，如该要件事实属于权利发生的事实，则由主张权利存在的人负证明责任，而当要件事实属于权利妨害、权利消灭或权利受制的事实则由主张权利不存在的人负证明责任。体现在审判实务中，首先应对双方当事人主张的不同内容进行法律上的识别，哪一方为主张权利存在的主体、哪一方为否认权利存在的主体，当遇有当事人所主张的待证事实不明，且双方均不能予以证明的情况下，法官可径行对该待证事实进行归类，判断该争议事实为主张权利的事实，还是妨碍、消灭、受制权利的事实，如果该事实为前者，则由主张权利的一方承担证明责任，如果该争议事实为后者，则由否认权利的一方承担证明责任。例如原告主张在被告向其发出要约后，其已向被告发出承诺，因此双方的合同关系已成立，被告主张其向原告发出的并非要约，而是要约邀请，因为双方口头约定的是“以未出售为条件”，原告否认双方有此约定，双方对被告是否提出过“以未出售为条件”这一事实发生了争议。我们对该事实进行分类，其为妨碍要约成立的事实，而原告主张要约成立，其仅应对合同法中规定的构成要约成立的要件事实承担证明责任，否定要约成立的要件则由对方承担。其实我们在审判实践中也在自觉不自觉在运用该学说分配证明责任，其科学性就在于着眼于事实与实体法的关系以事实与实体法要件的关系及其在实体法上引起的不同效果和为分配证明责任的标准，满足了实体法与程序法中追求的诉讼地位平等，使法律真实更接近于实质真实的价值目标。

　　为了更好理解该学说和证据规则第５条的规定，必须明确以下几个问题：

　　１、我国以往的司法解释均以原告、被告作为证明责任分配的标准，虽然在多数诉讼中原告应证明产生某种权利义务的事实，被告则应证明妨碍权利义务关系产生的事实或变更、消灭权利义务关系的事实，但会有例外情况，如原告要求法院确认对被告的商标不存在侵权的诉讼，此时原告为妨碍权利义务关系产生的一方，被告为主张权利义务关系产生的一方，因此应首先由被告对产生权利义务关系的要件事实负证明责任，该学说采用主张权利和否定权利的标准分配证明责任，与当事人在诉讼中处于何种地位并无关系。因此我们在审判实务中进行证明责任分配首先应确定的是主张权利和否定权利的主体，而不是当事人在诉讼中处于何种角色。

　　２、法官应尽量缩小适用证明责任规则处置案件的范围。虽然法律承认法院在一定条件下可以根据证明责任规则裁判，但必须穷尽了各种证明方法，但诉讼终结前事实仍处于真伪不明状态的情形方可适用。因为通过证明活动将争议事实的实际过程再现于法庭，使裁判中确定的权利义务与当事人之间真实的权利义务相一致，是我国民事诉讼证明活动所追求的目标。证明责任的设置应当有利于真实地再现有争议的案件事实，而不是为此设置障碍。因此法官必须明确一个基本理念：在案件事实真伪不明依证明责任下裁判，只是在无其他方法认定案件事实真相时的一种无奈的最后选择。例如：某制衣厂与陈某长期从事服装生意。交易的价款等经常处于不明确状态。后制衣厂凭陈某出具的欠货款８万元的欠条向法院提起诉讼，在审理期间，制衣厂未提供其它证据。陈某主张该欠条不是其真实意思表示，双方并未进行对帐，是在被欺骗情况下打的，故请求法院责令制衣厂提供供货单据，进行对帐。制衣厂认为双方虽未对帐，但陈某对该欠款数额当时未提出异议，因此没有必要提供相关帐目。法院是否应根据陈某的主张要求制衣厂提供相关帐目？笔者认为，双方当事人对欠条的真实性并无争议，而是对欠条的具体数额有争议。由于被告的反驳，原告承认未对帐，并拒绝提供帐目的行为，对法官的内心确信产生一定的影响，虽然在通常情况下欠条可作为债权债务关系的凭证，但本案该欠条这份证据不能形成初步可信度，此时对欠款数额存在真伪不明，法官应本着对事实的公正原则，同意被告的请求，从而消除真伪不明状态。

　　３、如何对真伪不明的争议事实进行法律上的归类？哪些为产生权利的事实，哪能些为妨碍权利产生的事实，哪些为变更、消灭法律关系的事实。从而决定应由主张权利的一方承担证明责任，还是由否认权利一方承担证明责任。通常情况下对产生权利的事实与变更、消灭权利的事实之间因发生时间的不同区分比较容易，但对产生权利的事实与妨碍权利的事实则较难区别，这就需要对具体争议事实与实体法的逻辑结构，实体法条文之间的关系结合起来进行分析，妨碍权利的规范通常都在但书部分或是例外规定，例如合同法第１３３条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。前半句为权利产生规范，后半句为权利妨碍规范，如双方对是否约定所有权保留的要件事实发生争议，则该事实为权利妨碍事实。

　　二、法律要件分类说在审判实践中的应用。

　　１、因合同是否履行存在争议，如何分配证明责任。

　　某甲起诉某乙，要求某乙偿还欠款１５０００元。某甲提供的证据是某乙出据的一张２万元的欠条，某甲称某乙已偿还５０００元，尚欠１５０００元。某乙对借款事实没有异议，但辩称此笔借款已偿还，某乙提出支持其主张的事实是：其委托某甲将自己的一辆摩托车卖掉，某甲并未将卖车款１８０００元付给某乙，某乙认为这１８０００元是偿还其所欠某甲１５０００元债务的本金和利息。某甲对收到某乙的１８０００元没有异议，但称这１８０００元是某乙用于偿还其另一笔债务的，本案的１５０００元某乙并未偿还。某甲对自己的这一主张并无证据证明。对本案的分析可分以下几个层次，首先确定该案是否存在要件事实真伪不明状态，对证据是否可形成初步的确信力。原告主张被告尚欠１５０００元，被告没有异议，构成自认，因此原、被告之间的借款合同关系存在。继而被告主张该借款合同因原告未还卖摩托车款，已履行完毕。原告对委托卖车一事不否认，但主张用于偿还另一笔债务。此时１８０００元是用于偿还本案的１５０００元债务还是用于偿还原、被告之间另一笔债务的可能性同等程度存在，法官无法对此争议事实形成初步确信。其次、争议的要件事实的确定；债务是否已经履行完毕为本案的待证事实。对该事实进行法律归类，因当事人一方的履行，使双方的法律关系归于消灭。该事实属于权利消灭的事实。由于原告为主张产生借款请求权利一方，仅对产生借款权利义务关系的事实负担证明责任，被告以履行完毕作为否认原告请求权一方，应对消灭该权利的要件事实承担证明责任。现由于对是否履行的待证事实不明，而事实属被告否认权利发生的要件事实范围内，故应由被告承担证明责任。同时与证据规则第５条第２款中“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定相一致。再如：２０００年６月，王明利得知王京需建私房缺预制板，遂从易礼清的预制板厂购得价值６６００元的预制板给王京，后王明利与易礼清之间因货款纠纷诉至法院。易礼清诉称：王明利仅付货款２９５０元，尚欠３６５０元未给付，并同时向法庭提供了有王明利签字的订货单，王京出具的收货证明各一份，但王明利辩称已将货款全额付清，并将对方手中的欠条收回销毁，且对方也没有证据证明自己尚欠其货款。⑥该案有两种观点，一种认为易礼清提供的证据不能证明王明利欠货款３６５０元，且王明利又未认可，故应驳回诉讼请求。另一种认为易礼清的证据可以证明双方的买卖关系成立，且自己已按合同履行了义务，但王明利没有证据证明其履行了自己的付款义务，应承担还款责任。在该买卖合同中易礼清要求王明利履行付货款的义务，但不能提供出证据，王明利辩称货款已经支付，也没有证据证明。双方对货款是否已付清这一待证事实处于真伪不明的状态。原告为主张权利产生一方，被告为主张原告履行请求权已消灭的一方，应就消灭权利的事实负证明责任，对于是否付清这一事实，应属权利消灭事实范围内。因此应由被告承担证明责任。以该学说作为原则分配证明责任无疑是正确的，但并不是绝对的，法官在实践操作中要考虑方方面面的因素，消极的不作为也是合同的一种履行方式，如双方当事人在合同中约定对某些事项负有保密义务，原告主张被告没有履行该款的规定，泄露了商业秘密，如按证据规则第５条２款规定，被告为负有履行义务的一方，应由被告承担证明其没有泄露秘密的证明责任，这显然有失公平，此时债权人主张的是积极事实，债务人主张的是消极事实，积极事实易于证明，消极事实难以甚至无法证明。因此应由主张积极事实的原告承担被告未履行特定保密义务的事实证明责任，再如双方在合同中约定被告在两年内不得从事与原告相竞争的经营活动，此时应由原告就被告从事了与之相竞争的经营活动承担证明责任。

　　２、因合同性质发生争议，如何分配证明责任。

　　原告王某以被告张某向其借款６０００元逾期不还为由向法院起诉。原告诉称：曾借给被告人民币６０００元，这笔钱是在被告家中由原告亲自交给被告本人的，当时无其他人在场。双方并未立文字契约，现要求被告归还。被告张某承认收到所述之款，但又辩称：此款是王某拟与他人合伙经商，托其交给合伙人丁某的入伙款，不是借款，故不同意原告的请求。对上述情况，被告未能提供证据。经法院调查，丁某证明确实收到张某６０００元，但称自己不熟悉王某，张某当时也未言明此款是王某入伙经商之款。王某与丁某之间无合伙协议，王某亦未参加合伙经商。此外发生诉讼前丁某已因经商亏损资不抵债。一种意见认为，证明责任应在原告，原告既未提供借据，又未能提供其他证据，仅凭被告承认接过款还不足以认定存在借贷关系，所以应驳回原告的诉讼请求。另一种意见认为，由于被告承认收到原告所交之款，免除了原告就借贷关系存在这一事实的证明责任，而被告必须对代理关系的存在负证明责任，在被告举不出证据，法院又查不到确切证据时，只能由被告承担败诉后果。本案实质对合同的性质发生了争议，原告主张为借贷关系，被告主张为代理关系，如借贷关系成立，则被告拿不出还款凭证，要承担还款责任。如代理关系成立，则应由被代理人即本案原告自己承担责任。现双方均无法证明自己的主张，分清证明责任就极为重要。原告为主张借款合同关系成立的一方，被告为否认该关系存在的一方，现双方争议的事实为被告是否借了原告６０００元钱，属主张合同关系成立的事实，应由原告承担证明责任。对于被告收到原告所交之款，并不能免除原告就借贷关系存在这一事实的证明责任。被告的陈述属于“附理由的否认”。所谓附理由的否认，其表现形式为：当事人一方对另一方的陈述表示部分承认，同时又提出新的事实否认其余部分陈述，其结果并不构成自认，不能免除另一方当事人的证明责任。本案被告仅承认确从原告处接过６０００元钱，但其对原告陈述并未完全承认，综合、完整地分析被告的陈述，实质是一种否认。因此双方在对合同性质发生争议时，原告必须首先对产生合同权利的事实负证明责任，在原告未能证明该事实的情况下，即使被告主张的合同关系也未得到证明，败诉的后果仍然应当由原告负担。再如：原告凭一张被告出具的收到５０００元钱的收条向法院起诉，要求被告承担还款责任。被告辩称该收条确实为其所写，也确实收到了原告的５０００元钱，但并不是原告所述的借款，而是原告曾向被告借过５０００元钱，后在偿还此款时，被告给原告出具了这份收条。本案双方围绕着５０００元是借款关系还是还款关系发生了争议，该收条仅能证明双方曾存在５０００元钱的交付行为，无法证明合同的性质，因原告主张借款合同成立，而争议的事实为是否发生借款合同关系，因此应由原告承担证明责任。

　　三、证明责任分配的例外情况

　　法院在案件事实真伪不明时，追求的是如何使裁判更接近案件事实的真实情况，以何种规则作出判决更符合实体和程序的正义性要求，这就要考虑对权利人权利的维护、当事人举证地位的优劣、双方举证的难易程度、由谁举证更符合人们的公正意识等因素。法律要件分类说虽有其科学性并适用于大部分的处于真伪不明情况下的案件，但并非对于所有案件的适用都体现了实体与程序的公正性，如前所述的因违反合同的不作为义务而发生争议的案件。因此我们在审判实践中必须参考其他的相关学说，如盖然性说：根据人们的生活经验，争议的事实发生的盖然性高，主张该事实发生的一方当事人不负证明责任，由对方当事人对该事实未发生负证明责任；危险领域说：当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任；待证事实分类说：凡主张积极事实的应负证明责任，凡主张消极事实的不负证明责任。这种证明责任的例外可通过法律的直接规定，如证据规则中的举证责任倒置的几种情况，推定事实的运用。但主要还是依靠法官对证明责任理论的合理适用。例如：原告从被告处购买一批鸡饲料，后发现鸡吃后大批死亡，便将饲料送到质检部门化验，发现饲料中的黄曲霉菌超标，遂诉于法院，并提交了购买时的发票及检验报告。被告辩称，原告无法证明送检的产品确系被告出售。被告提出重新鉴定，但由于诉讼时间过长，原告已不再从事养鸡业，无法提供该饲料样品。本案如按法律要件分类说，因双方对是否存在违约行为发生争议，属主张权利的要件事实，因此应由原告负证明责任，但原告怎样才能证明送检的鸡饲料是从被告处购买的呢？唯一的方法就是在购买时就请技术监督部门封存，但这是不可能做到的。因此原告不具有证明的可能性。而被告可以提供相关的证据证明原告的鸡在死亡前曾从其他厂家进货，原告的鸡舍长期以来都不卫生，导致瘟疫等等，另外根据普通人的生活经验，原告的鸡确已死亡，原告购买被告的鸡饲料无疑是用来喂鸡，鸡的成批死亡极有可能是因为食物的原因造成，因此法官必须基于案情做出符合常识的判断，将证明责任分配给被告从而使裁判结果更接近于事实。

　　对于当事人双方就证明责任的分配事先有过约定，且约定与法律规定不一致，此时是否能依当事人的约定分配证明责任。有学者认为证据法与诉讼法同属于程序法范畴，当事人的意思自治原则仅适用于一切私法关系，以及在私法自治领域内依其意思所形成的私法上的权利义务关系，这与启动公力救济所形成的民事诉讼法律关系的性质是截然不同的。当事人在私法领域内所设定的契约关系，其法律效力不能当然延及于采用公力救济方式所适用的程序规则与证据规则。故此当事人事先在合同上对未来解决纠纷时所做的证明责任分担以及有关证据材料的特别效力之约定是无效的。笔者认为当事人在未发生纠纷前，考虑到举证的难易，证明的风险，以协议形式对将来可能发生的纠纷在证明责任分配等程序性问题方面作出的合意，其最终结果是对实体民事权利的间接处分，按照私法自治的原则，只要该契约是公平的；且没有违反法律禁止性规定，法官在诉讼中完全可以按照双方当事人事先的约定分配证明责任。

　　１、罗森贝克《证明责任论》，中国法制出版社，庄敬华译。

　　２、《证明责任与不适用规范说》，作者李浩，摘自法学教育网。

　　３、陈荣宗著《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局有限公司１９８４年版，转载于《民事证据原理与实务研究》，毕玉谦著，人民法院出版社出版。

　　４、《民事诉讼举证责任的几个问题》，作者陈明，摘自中国涉外商事审判网。笔者稍作改动。

　　５、《民事诉讼举证责任的几个问题》，作者陈明，摘自中国涉外商事审判网。

　　６、《本案举证不能的不利后果应由谁承担》，作者尹彬，摘于ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｄｆｆｙ．ｃｏｍ

　　７、《民事证明责任研究》，作者李浩，法律出版社出版。８、《民事诉讼举证责任的几个问题》，作者陈明，摘自中国涉外商事审判网。

　　９、《民事证明责任研究》，作者李浩，法律出版社出版。

　　１０、《真伪不明与公正裁判》，作者张卫平，摘自涉外商事审判网。

　　１１、《民事证据原理与实务研究》，作者毕玉谦，人民法院出版社出版。

沈阳市中级人民法院民四庭：张健