论现代法律解释的基本理念——以刑法的裁判解释为主

内容提要：本文首先对比了中西方法律解释定义的不同内涵，在分析了我国司法现状的基础上，论证了承认法官裁判过程中的法律解释权的必要性，阐述了加强“理解法律的学问：裁判解释”研究的重要意义。随后，文章主要从刑事法的角度，在中国的语境下对现代法律解释的基本问题：目标的客观性、价值判断性、创造性以及解释方法等方面进行了论述并表明了作者的立场。本文认为，法律解释的目标应当以客观论为基础，吸收主观论的合理因素；法律解释具有创造性品格，刑法中同样存在法律漏洞需要补充；法律解释的方法并无固定规则可循。应当拼弃“概念法学”的形式主义弊病，倡导法解释中的价值判断和利益衡量，实现社会效果和法律效果的统一。

　　

　　“法律非经解释不能适用”，1这个命题正被越来越多的人们接受。自20世纪90年代以来，我国学术界对法律解释学展开了深入持久的研究，相关学术成果不断面世。学者们普遍认为，法律解释学最鲜明的特征就是它的实践品格，因此理应成为中国司法改革的推动力量。然而，在司法实践界，不少人对法律解释学这一系统理论仍相当陌生，理论的勃兴却缺少应有的实践回应。本文试图以中国司法实践的视角，对当代法律解释学的基本问题进行理性的论证，并对其指导司法改革的现实意义提出一些个人的见解。

　　一、裁判解释权的承认和提倡2

　　法律解释，是指当法律规定不明确时，应用各种方法阐明法律的规范意义。3是法学方法论最主要的内容。长期以来，在我国的法律教科书中，法律解释一般被分为：立法解释、司法解释、学理解释等等。虽然理论上司法解释又分为两种，一为国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所作的具有普遍司法效力的规范性文件；二为司法机关及其工作人员在司法工作和诉讼程序中对法律规范所作的解释。4但一般意义上所指的司法解释，是就前者而言的。近年来，对法律解释的研究成果俯拾即是，但主要是对第一种意义上的司法解释，对第二种意义上司法解释的研究却相形见拙。

　　在司法实践界，矛盾则更为突出。一方面，对法律条文的意义产生争议的情况比比皆是，不同的法官根据不同的标准对法条作出不同的理解。另一方面，法官又普遍没有认识到自身享有解释法律的权利和义务，更何况解释法律的理念和方法。人们普遍认为，法官的责任就是严格依法办事，司法过程就是形式逻辑的操作，法官无须也不应作价值判断和利益的衡量。因此，当对法律的理解发生争议时，下级法院总是求助于向上级法院的请示；希望司法解释更加细密具体的要求一再被提出。但是，大量司法解释、立法解释以及各种形式的会议纪要的出台，似乎仍未解决司法实务中层出不穷的难点、热点。请示现象的广泛存在，也使审级制度名存实亡，受到各方面的责难。

　　然而在西方，法律解释活动被认为是法官日常法律实践工作中的重要环节，法官必须掌握和熟习法律解释的方法和技巧。法官在作出判决时，也须决定和说明法律应当如何解释、如何应用到案件上。适用法律和解释法律这两种司法活动或过程是关系密切、不可分割的，甚至可理解为同一件事情。5在理论上，一般所指的法律解释也主要是指法官在审理案件过程中的行为。我国定义的法律解释在外国不被视为法律解释，而是立法或学理研究。6法官的法律解释活动在司法实践中的重要地位，使它成为法理学所关注的一个重要学科。

　　在我国目前的现状下，是否承认法官在裁判过程中的法律解释权，却还是一个有争议的问题。反对者的主要理由是：法官的责任是依法办案，如果给法官以解释法律的权力，法官难免会将偏见、私利混入执法过程，甚至有意歪曲法律。而且法官的业务水平各不相同，会造成各地区法律执行不平衡的现象，有违法律的统一性。因此，不能给下级法院(最高法院以下的法院)以法律解释的权利。7

　　笔者认为，应当承认法官在裁判案件时的法律解释权，理由如下：

　　(一)法律只有通过解释，才能应用于个案的裁判。

　　首先，法律是用文字表达的，语言本身的特性决定了应有理解和诠释，然后才有法律的适用。法律条文由两种语言构成，一是数字。如刑法规定“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任”。这种规定的含义是明确的，在理解上不应当有争议，所以自然没有解释的余地。但法律更多的是由“类型”而非“概念”组成，正如德国法学家卡尔·拉伦茨指出：“法律经常利用的日常语言与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是一个外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定”。8对这一类规定，其中心意义是明确的，但其边界又总是难以确定。如刑法规定的“财物”(钱款属于财物，这没有疑义。但“财产性的利益”是否属于财物，就有争议)、“严重不负责任”、“随意殴打”、“情节恶劣”等。另外，语言随着时代发展还会产生新的含义，这些都需要在具体的案件中根据具体的情况予以妥当的解释。

　　(二)法律和司法解释的概括性决定了其不可能涵盖社会生活的各个方面，它必定为司法者留下应当进行解释的空间。

　　成文法是对事物共性或普遍性的概括，司法解释也是对普遍性的争议的一般规定。它考虑的多是某种事物和行为共通的特性，属于对事物抽象的结果。而事物本身发展的无限性和复杂性使得人们不可能穷尽事物和行为的所有属性。这决定了成文法、司法解释与个案之间总存在距离，即使最高司法机关作出再丰富的司法解释，也不可能满足裁判中发生的所有问题。当法律规范与具体案件相遇时，我们会发现，案件并非都是按规范设计的模式发生。这样，对个案的审判必然伴之以法律解释。

　　(三)法律本身的开放性决定了应当利用裁判个案的解释不断充实和发展。

　　⑴ 法律是人类经验的总结，是来源于过去的。最高法院的司法解释也是对过去司法经验的总结；但法律的目的是要调整未来出现的事实，是面对未来的。就刑法而言，稳定的刑法要满足不断发展的社会惩治犯罪的需要，如SARS疫情非常时期，需要利用刑法惩治有关危害非典防治的各种犯罪。这就需要在理解适用刑法时，与时俱进，赋予稳定的法条以新的含义。⑵ 成文法与欲调整的事实的复杂性相比较，存在许多空缺结构，这些空缺有的是因为立法者能力不够，而没有作出规定；有的则是因为事物本身太复杂多样而无法作出规定。正如卡尔·拉伦茨所指出的，“刚刚发布的规范，其内容仅有‘或多或少’的确定性，在自兹开始的适用程序中，它慢慢会被具体化”。9如我国刑法中对“单位犯罪”就没有下定义，原因是对单位犯罪难以下一个确切、能包容所有具体犯罪情形的定义。刑法第396条规定的“私分国有资产罪”的特征也是模糊不清的。而“每次成功的具体化——因其范例性的作用——都有助于此种标准的进一步具体化，然而这个过程永远不会‘到达终点’。”10法律的这些特性决定了需要由法官在司法过程中通过解释使之不断完善、明确。另外，下级法院裁判时所作出的法律解释，可以积累司法经验，给最高法院制定统一的解释提供素材和基础。

　　(四)承认下级法院的法律解释权并不必然造成恣意裁量的后果，不至危及法律的确定性和统一性。首先，现代法律解释学研究的是法官如何在执法过程中正确地理解法律，主要是针对机械形式主义的审判理念而发的。形式主义将法律视为概念组成的公式和逻辑，使法律成为与生活、社会分离的数学空间。据笔者所知，在我国目前的司法界，这种理念广为流行，“合法不合情”、“合情不合法”、“法律是无情的”似乎已成为司法的格言。其后果是司法的法律效果与社会效果的截然分离，司法的实质公正受到了严重的影响。其次，由于目前司法解释的具体和细致。大部分案件是典型的模式，应当在裁判中作出裁量的只是少数案件。正如英国法学家哈特所指出的，“主要最终结果是一般规则的出现……个人能够一个接一个案件地看到它们在适用，而无需借助于官员的指引或自由裁量。”11再次，审级制和合议制，也有效地限制了法官解释法律的恣意性。最后，法律解释具有一定的检验可能性。传统的法学理论的成果，大量司法实践的经验，普遍价值观的认同，使解释的证伪成为可能。世人都认为是恶，法官不能偏认为是善。加强裁判的说理性，也能使法律结论有验证的可能性。

　　综上，法官在裁判过程中拥有法律解释权，不仅是客观存在的事实，更有其存在的理由。我国司法实践界由于长期以来对之采取的回避态度，反而造成了法官不会理解法律，不敢解释法律，进而裁判不公的恶果。因此，对法官裁判过程中的法律解释活动进行研究极为必要。为区别于一般意义上的“司法解释”，笔者赞同将此定义为“裁判解释”。一个定义如能为实践接受，还能传播内涵所包含的理念。所以，对此有提倡的必要。12

　　二、裁判解释的基本立场

　　解释学（Hermeneutik），在古希腊就存在，最初用于对荷马及其他诗人诗歌的解释，以及神学中对《圣经》的理解，其次发生在法学中。但是，近代意义的法律解释学，一般可追溯至德国法学家萨维尼处。1840年，他在其巨著《当代罗马法体系》中，对当时德国法学中的方法论讨论作了总结，使之成为一个方法论体系。二十世纪六十年代，海德格尔(1889-1976)与伽德默尔(1900-2002)将解释学从方法论上升到本体论的高度，向世人展示了一系列的新思想和概念。他们认为，解释学是外部经验与自我经验的中介，是对世界对生命对自己的普遍解释。哲学解释学一经产生，不仅对西方哲学和美学等学科产生了重大影响，而且波及传统法学，将法律解释学带到一个前所未有的新境界。13经过哲学解释学的洗礼，现代法律解释学形成了一系列的规则和理念，但这些思想在中国的现状中是否适应，对目前我国的法律实践有何意义，均值得我们深入地研究。笔者认为，现代法律解释学的基本理念应当包括以下几个方面：

　　(一)法律解释的目标：探寻存在于法律规范的客观意思

　　法律解释的目标，是指解释者通过对法律条文进行解释所要探明的法律规范的意旨。14这是法律解释最为重要的指针，不同的观点会带来截然不同的结论。理论界历来聚讼纷纭，有主观论和客观论的对立。主观解释论认为，法律解释应当以探寻立法者在制定法律当时事实上的意思为目标。其理由为：法律表达了立法者的意愿。法律应当具有明确性，法官取向于这种立法者意志，判决就不会捉摸不定。三权分立的原则也要求，法律只能由立法机关制定，法院只能是依法裁判。而客观解释论认为，法律解释的目标应当是存在于法律规范中的客观意思。其理由为：法律一经制定，即从立法者分离，成为一种客观存在。具有拘束力的，是作为独立存在的法律内部的合理意义；一个具有意思能力的立法者实际并不存在；15一般人所信赖的，也是存在于法律规范的合理意思；客观说还能使稳定的法律适应社会发展的需要。十九世纪初至二十世纪初，主观说占据支配地位，二十世纪以后至今日则以客观说占主导地位。16

　　在我国的理论界，对此研究的学者虽然不多，但仍以客观说为主导。然而在我国司法实践界，还似乎处于蒙昧状态，并没有明确的立场。但据笔者的观察，当以主观说为主。法官们一般认为，法官的责任是执行法律，违背立法者的原意就是有意地歪曲法律。虽然法官们也很少收集立法资料，但一般对参与立法的学者和专家的意见深信不疑。笔者认为，主要有以下几个原因：一、这同我国的基本法律思想有关，马克思主义法学理论认为，法是统治阶级意志的体现。所以执法自然应当遵从立法者的意志。二、这种理念还与我国的法学教育有关，多年来，我国的法学教材基本还是停留在“概念法学”17的水准上，否定司法的价值判断、创造性的品格，对实践界造成了深远的影响。在这种思想的指导下，连最高法院的司法解释也屡屡受到超出立法原意的批评，更何况法官在裁判个案时所作的理解。

　　笔者个人倾向于客观说，正如德国著名法学家拉德布鲁赫所说：“法律犹如航船，虽由领航者引导出港，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者之支配，否则将无以应付惊涛骇浪，风云变幻也。”18立法机关制定法律时，不可能考虑到形势发展的所有情况，但法律不可能朝令夕改，它应当适应不断发展的社会的需要。如果以过去的正义标准来评判今日的事物，其本身就是非正义的。客观说对于我国目前的现状，尤有其意义。我国目前正处于社会转型时期，经济体制从以公有制为主的社会主义计划经济向多种所有制形式并存的市场经济体制过渡，社会生活、经济政策正经历着前所未有的变革。随着改革开放和经济全球化，社会伦理道德也日新月异。法律可能一经颁布，就已落后时代的要求。因此，应当根据时代发展的需要，以与时俱进的精神指导刑法的解释。如1997年修订刑法时，还偏重国有资产的保护，19时至今日，对各种所有制经济平等保护的思想已经得到宪法和理论的认同。私有企业在刑法中的地位，过去一直被作为个人对待，20但目前具有法人性质的私有企业已取得了“单位”的地位，可以构成刑法中的单位犯罪。21再如，刑法第270条规定的侵占罪，“将代为保管的他人财物非法占为己有”，在修订刑法之初，一般认为，法条中的“他人”是指自然人，如果是单位则一般构成职务侵占罪和贪污罪，这主要是因为立法原意如此。22而现在一般认为，“他人”同样可以是单位、法人。笔者认为，这正是客观解释论的适例。

　　但笔者认为，主观论毕竟有其合理的成分，如果完全不顾及立法者的意志，司法权就有僭越立法权之嫌。首先，它向我们表明了立法者的价值取向，给我们提供了一个固定的基点；因此它也提供了一个明确的基础，谁要是想否定立法原意，必须承担证明其正当性的责任。而且，虽然不是所有的法律都能探寻到立法原意，但毕竟部分法律条文的立法原意是能够确定的，尤其在我国这样一个高度中央集权的国家中，民主集中的原则同样也能在立法过程中体现。再者，一般在法律刚刚颁布之初，法律规范与社会生活一般还是相适应的，这就更需要在理解法律时注重立法原意。所以“只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义”。23如全国人大常委会于2002年4月28日发布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，对挪用公款“归个人使用”的解释，在理解中还是有很大争议。24其立法机关的原意有据可查，在目前的司法过程中应当以此为指导。25但是，也有的立法确实很难说清其立法原意，如刑法第382条第2款的规定，其适用的范围究竟为何，与第1款有何区别，立法者的考虑很难探明。只能根据法律条文的客观意思进行理解。26 

　　(二)法律解释包含价值判断

　　正如前文所述，法律解释乃是法律适用不可欠缺的前提，要得到妥当的法适用，必须有妥当的法解释。假使法律规范均由评价中立的事实概念来表达，而只需要透过逻辑程序即可以将待判断的案件事实“涵摄”(Subsumtion)27于此概念之下，那么法律的适用就于“评价”(是否正当、合理)无关了。这正是19世纪占支配地位的“概念法学”的思想。他们认为，法典完美无缺，自满自足，无待外求。法官对法律的适用，仅能依逻辑推演，不能为目的考量或利益衡量，更无所谓法官造法的司法活动。就整个法学而言，不过是一门纯理论认识活动的学问而已，法官不能也无庸为价值判断。28这种法律思想因主张任何问题均可“依概念而计算”，而被命名为“概念法学”。究其思想根源，一方面，18世纪启蒙思想家孟德斯鸠的三权分立学说为其理论依据；另一方面，是当时理性主义思潮在法律中的体现，他们认为，人类只要通过努力能够象掌握自然科学的规律一样掌握人类社会的规律，因此，制定完美、系统而毫无遗漏的法典并非不能。29在刑法学界，则表现为刑事古典学派。近代刑法学之父贝卡利亚甚至否认法官对法律有解释权。他认为，法官应当逐句适用法律，不必探询法律的精神。如果把“法律的精神需要探询”视为公理，那么，“再没有比这更危险的公理了。”30在今天，提起“概念法学”，大多含有贬意的色彩。

　　与19世纪形成鲜明对照的是，20世纪则以自由法论为主流思潮。经过德国学者耶林、法国学者撒莱、惹尼等人的努力下，对概念法学痛加批判，掀起了所谓自由法运动，形成了“目的法学”、“科学学派”、“利益法学”、“社会法学”等诸多流派。上述学派各自的特点，本文不拟赘述。但诸学派都认为：成文法绝非完美无缺，因为立法者难以预见或嗣后情势变更等原因，必然存在漏洞；法官在解释法律时，不应仅限于逻辑推演，必须对现实生活中各种互相冲突的利益，根据法律的目的予以衡量。法律逻辑，不过是达到目的的手段，而非目的本身。法学不是一门纯粹理论的认识活动，而具有实践的性格，包括“评价”的因素在内。31

　　今日，在西方“评价法学”的正当性已无人争议。但当我们反思当今中国司法实践界的法律思维方式时，不禁令人深为感慨。大多数法官认为，法官适用法律的方式只能是逻辑推理，只要法律和司法解释的文字可能包容的含义，均是法律的正确理解。适用法律无需也不能作更多的判断。刑法中各种从重、从轻处罚的情节也正在被量化，并划分为统一的标准。法官们习惯而且也希望这样的思维方式。与法条的文义不完全吻合的意见，都被要求承担提供依据的责任(一般是指司法解释和上级法院的规范性文件)。这简直就是概念法学的典型表现。因此，当世界已经进入二十一世纪时，在中国对概念法学的批判仍有其巨大的现实意义。

　　对概念法学的批判需要从法律本身的理解来寻找根据。人类认识事物的能力是有限的，社会科学的规律与自然科学也有根本的不同。法律是立法者想要用来调整社会关系的规范，他通常受调整的目的、正义的指引，最终又以评价为基础。因此，要理解法律就必须发掘其中所包含的评价因素，要适用法律就应依据规范来评价待判断的事件。正如德国学者阿图尔·考夫曼所指出的，“确定生活事实是否对应于规范事实，一直是一种‘目的论的’判断，因为并非法律的文字在适用，而是它的‘精神’在适用。”32在法律解释时进行价值判断，主要是指依照法律的目的(法律总是意欲实现某种目的的)、冲突利益的衡量、社会效果的预测、正义的要求等等指导对法律文字的理解，而不是仅根据文字的语义。就刑法而言，刑法所保护的法益对理解刑法有重大的指引意义。所谓“有利的应当扩充、不利的应当限制”，33对有些法律文字，其含义应当作限缩的理解；而另一些法律文字，则应当作扩张的理解。一切尽以法律的“精神”为指导。例如，刑法第267条第2款“携带凶器抢夺”以抢劫罪处罚的规定，最高法院在《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中认为：“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。其中“其他器械”的含义就不能仅从文字进行机械理解。首先，法律之所以作出这样的规定，是因为行为人携带凶器进行抢夺，对被害人构成潜在的人身侵害危险，与抢劫罪类似。这就决定了凶器应当是行为人准备用于对被害人进行人身侵害的器械。实施抢夺的交通工具、钩子虽亦可归入“为了实施犯罪而携带的器械”，但显然不能认定为凶器。再如，关于挪用公款罪。多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情形，如果每一次挪用的时间均未满三个月，又不是用于非法活动或赢利活动的，能否构成挪用公款罪。也应当从法律的精神来理解，挪用公款罪侵犯的是单位对公款的使用权，“超过3个月未归还”是对公款被侵犯的时间来界定行为的危害性。所以，以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，本质上公款并没有归还，只要连续使用的时间超过3个月，可以构成挪用公款罪。以上两个范例，都是曾在司法实践中引起广泛争论的真实案件，对方的意见与笔者相反。我认为，两种思维方式的区别，就在于反方是以概念法学的方式来理解法律，只要是法律条文包容的含义，都是法律的意义。而笔者则是对法律构成要件作了“目的论”的价值判断，结论竟如此大相径庭。

　　当然，大部分案件属于典型的而非特殊的，是否有意识地作价值判断不影响对案件性质的认定。但在为数不少的边缘地带的案件，价值判断就尤为重要，而也正是这一类“疑难”案件的裁判水平，体现了不同法官的法学“境界”的高下。

　　(三)法律解释具有创造性

　　法律解释学亦被比喻为“理解法律的艺术”，如德国法学家萨维尼即认为，法律解释学首先是一种“学术性的活动，是法学的起点与基础”，然后他又将之描述为一种不能仅由规则即可求得的“艺术”，两者之间并无矛盾。依其见解，学术是一种“自由的精神活动”，其可以参与法的创造。因为法律解释学包含创造性的特质，故学术与艺术有相似之处。34

　　法律解释的创造性是指，因为法律并非完美无缺的，存在许多漏洞，故法律解释并非单纯地对法进行理解，还具有造法的作用，在性质上属于立法的延长。35当然，这主要体现在民商法领域。在刑法领域，法律解释的创造性是否存在，我国学界鲜有论及。笔者认为，这主要是因为刑法有一些比较特殊的原则，比如“罪刑法定”、“疑问时有利于被告人”、“刑法谦抑”等的缘故吧。但笔者认为，法律解释的创造性还可以在更广的意义上使用——法官根据正义的要求，进行社会的、政策的、经济的利益衡量、价值判断，对法律的调整能力不断补充、完善，都包含了法官的主观能动性因素，从这个意义上说，创造性是法律解释的基本品格之一。正如德国哲学家加德默尔所说：“解释在某种特定的意义上就是再创造，但是这种再创造所根据的不是一个先行的创造行为，而是所创造的作品的形象，解释者按照他在其中所发现的意义使这形象达到表现。”36

　　最典型的法律解释的创造性体现在对法律漏洞的补充上。所谓法律漏洞，当代中外学者对此认识基本一致，是指实定法违反计划的不圆满性。37笔者认为，它包含两层含义：一、法律漏洞是立法者计划调整的空间，即立法者的意图是对此部分社会关系进行法律调整的。因为法律还有所谓“有意的沉默”，即法律有意不对此范围进行调整。如纯粹内心的过程、思想、感觉、意见、确信、好恶等，依其本质不属法律调整的范围；有些行为虽然涉及人际关系，但依当时的法律和文化的一般见解，对之不宜调整，或应当由其他社会规范(如伦理、道德、礼仪)来调整，如打招呼、告别、称呼、品味、礼节等。二、法律对此保持“沉默”。沉默并不意味着法律没有作任何规定，而是缺乏依据法律的规定计划或整体脉络，而作的特定的规则。这一点非常重要，主要是因为法律漏洞分为“开放的”漏洞和“隐藏的”漏洞。对特定类型的事件，法律缺少依其目的本来应当调整的规定时，就是“开放的”漏洞。而所谓“隐藏的”漏洞，是指就某特定类型的事件，法律虽然含有可以适用的规定，但是该规定并没有充分考虑此类事件的特殊性质，因而，依照法律的意义和目的来看，对此类事件并不适用。笔者认为，依其性质，开放性的漏洞，民商法领域较为多见，但要注意的是，在刑法中，虽然罪刑法定的原则决定了其一般不存在“不利于被告人”的开放性漏洞，但有利于被告人的开放性漏洞是被承认的，如刑法第67条规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。但实践中存在这样的现象：被处以治安拘留的违法人员，主动如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。该主体不符合刑法67条的规定，其行为也不符合典型自首中的“自动投案”的条件。然而，从其行为的性质上来看，显然是与准自首极为类似，从法律的精神上来看，可以肯定是法律应当作出规定而未作出规定的情形，应当以自首论。对于“隐藏的”漏洞，笔者认为，我国刑法第205条规定的“虚开增值税发票罪”中存在隐藏的漏洞，该条规定“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处……”及其司法解释：“具有下列行为之一的，属于‘虚开增值税专用发票’：⑴没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票”。因为虚开增值税专用发票行为的主要社会危害性在于骗取国家税款，造成国家损失。但实践中出现了一些企业之间，为了其他目的而虚增营业额，在没有货物购销的情况下，双方互相对开虚假的增值税发票，有时虚开的数额还非常大，实际上国家并没有受到税款的损失。这一类情况，根据刑法设立虚开增值税发票罪的目的来看，不应当作为犯罪处理。38所以，刑法205条没有对行为的目的进行限定，为一隐藏的漏洞。在解释法律时，对这一类漏洞进行弥补，亦是一种创造，笔者认为，可以称之为“消极的创造”。

　　现代法律思潮一般均承认法律解释的创造品格，但在我国，法官解释法律具有创造性却仍是一个敏感的话题。人们一般认为，法官具有造法的权力是英美法系的特征，有其历史渊源也有其社会基础。但是，我国的法官只有执法的权力和义务，而没有造法的职能。而且，鉴于我国目前法官素质的现状，也不宜承认法官解释法律的创造性。但笔者认为，法官不仅是消极的适用法律，而是主观能动地理解法律，对法律从其合理妥当的意义进行解释，这种意义上的创造性，不仅不会造成法官恣意裁判的恶果，反而是追求司法个别正义的具体要求。况且，在目前的中国，法院可以说是受到最多监督的机关。机械地适用法律，虽会造成实质不公正的现象，但反而不会引起太多的责难。创造性的解释，如果没有正当的理由，必然会受到多方的质询。这种体制的存在，使法官一般不会有意歪曲法律。因此，笔者认为，应当承认法律解释的创造性。对于解释者来讲，它唯一的目标，只能是实现正义。他要进行的各种利益衡量、政策需要、目的考量，都臣服于法的此一终极目标。

　　三、法律解释的方法是否存在规则

　　自萨维尼以来，有四种法律解释的方法：文理的或语言学的解释，论理的或体系的解释，主观的或历史的解释，客观的或目的论解释。39今天主导的解释方法是建立在萨维尼的学说之上，只是在名称和内容上略有变化。一般认为，法律解释的方法有如下几种：文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、社会学解释等等。各具体解释方法的运用，本文不拟详述。仅对其意义和规则作简要讨论。

　　依照现代政治哲学理论权力分立的原则，立法权、司法权、行政权在理论中是分得很清楚的。立法机关创立法律而不能执行法律，司法机关适用法律而不能创造法律，成为现今的宪法原则和普遍承认的法律原则。法律是以文本的形式出现的，它不仅是司法机关评价某行为是否合法的规范，还是每个人依法行为的规范。这一切决定了法律解释均始于文字，且所作解释不能超过可能的文义。但正如前文所述，法条可能的文义并非均为正确的解释，只有符合法律精神的解释，才是正确的解释。因此，应当继之以论理解释。

　　论理解释包括体系解释、法意解释、比较解释、目的解释、合宪解释等等，40笔者认为，将社会学解释归入论理解释亦未尝不可。

　　所谓体系解释，是以法律条文在法律体系上的地位，解释法律意旨的方法。其理论依据是法律为一个内部协调的整体，以此才能维护各法条的边锁关系。但要注意的是，法律亦有有意的例外，“特别规定”就是如此。要注意的是，我国有些教科书中与体系解释并列的扩张解释、限缩解释、当然解释、反对解释，不过是体系解释的表现或不同形式而已，因此，笔者认为称为“表现”更为妥当。

　　其余法意解释，是以研究立法者的原意为基础，探求法律在现有社会的客观规范意旨；目的解释，是指依照法律规范的目的，阐释法律疑义的方法。笔者认为，在达成客观论的共识基础上，两者并没有实质的区别。

　　而社会学的解释，是指将社会学的方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐解释法律规范意义内容的一种方法。当法律有复数解释的结果时，应当依社会的道德观念、社会上一般的观念，确定最妥当的结论。在自由法运动以及法社会学诞生以来，将社会学的方法运用到解释学上，已经成为一种风尚，普遍得到承认。41笔者认为，社会学的解释是基于下述理念：“正义的原则构成现行的文化法的基础，这些原则是从在社会生活的某些特定的、反复出现的基本境况和基本事实方面法的理念和事物本质的社会道德内涵引申出来的。”42因此，“并非生活为概念而存在，而是概念为生活而存在。”43

　　法律解释的方法有无规则可循，即这些方法中是否存在某种位阶关系或规律。不同的学者有不同的观点，但笔者认为，规则的建构有一定的积极意义，但并无固定的公式可循。如果对方法的规则抱过多的希望，我们可能再度跌入“概念法学”的泥潭。解释的方法不如说是一种“方法的提示”，凭此可以审查思考过程中是否遗漏重要的观点，可以强制解释者说明解释的过程。正如美国著名法官卡多佐所说：“在某个具体的案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的利益之一就是法律应当统一并且无偏私。”44

　　四、当代法律解释学理念对中国司法改革的意义

　　当今世界，法官职业化已经成为全球化的趋势，也是我国司法改革的一个重要方面。法官职业化的基本要求就是法官应当具有专业的法律知识和法律思维，而法官最基本的法律方法是法律解释。从这个意义上说，法律解释学的展开铸就了法官的职业灵魂。因此，在目前司法实践界对法律解释学的认识还处于幼稚阶段的情况下，对现代法律解释理念的提倡具有重要的意义。笔者认为，针对目前的情况，现代法律解释理念的养成要着重注意以下几个方面：

　　(一)摒弃机械形式主义的法律理解方式

　　成文法并不是一个由抽象的概念和原则组成的逻辑自足的体系，法律可能的文义也并不都是正确的理解。因此，对法律的理解既不是一个简单的追寻立法原意的过程，也不是一个仅按照文义进行逻辑演算的过程。笔者无意全面否认逻辑推理的重要性，而是主张在逻辑推理之外，应当提倡在法律理解过程中运用价值判断和利益衡量的方法，在法律的精神指导下，得出最妥当的结论。这项权力不仅属于最高司法机关，更应属于裁判案件的任何一级法院。

　　(二)坚持“法律效果与社会效果统一”的法律解释理念

　　“法律效果与社会效果的统一”是我国法院审判工作的一项重要司法原则，但目前更多的人把它看成一种司法政策，甚至被视为一种权宜性的司法策略，更有甚者还将其视为破坏法律秩序的借口的异化现象。因此，正确领会“两个效果统一”的内涵和精神有重要的意义。

　　法本身是一种社会秩序规则，其起源于或者说应该起源于民德，45其目的是为了达到人类社会的自由、正义和普遍幸福。正因为如此，在解释和应用法律时，我们必然一再追溯到正义、道德和风俗中去，从社会效果中去寻觅法律的正确理解。因此，“两个效果的统一”非但不是一种破坏法律的借口，而是对法律精髓的正确把握，是法律实践的最高境界。当然，社会效果亦应当正确认识，法官有责任根据良心和经验追寻它。不能简单将被害人的意见、当事人的反响、媒体的呼声视为社会效果的体现，而应将社会一般的、通行的正义理念、道德风俗为参照。更不能将落后的道德、风俗作为解释法律的依据，法律解释应当体现先进道德文化的发展方向。最后，社会效果应当以法律效果为基础，不能离开法律效果谈社会效果，否则即背离了法治的基本要求。

　　(三)法官的法学理论和司法经验的培养应当齐头并进

　　法官的职业化，不仅要求法官应当具有专业的法学理论知识，还要求法官应当具备深厚的司法经验。这是因为，法律不仅是一门知识理性，也是一门实践理性，只有具有对人性和社会的深刻理解，才能凭经验法则对证据和事实进行判断，才能在解释和运用法律时进行正确的价值判断和利益衡量。这也是英美法系国家法官从优秀的律师或其他法律职业中遴选的原因。从法律解释学的研究中，司法经验养成的重要性亦可略见一斑。因此，在强调法官理论学习的同时，也应注重法官司法经验的积累。只有这样，他们才能“完全汲取他们必须阅读的语言的精神”，46承担这样一个崇高的任务。

 陈靖宇  无锡市中级人民法院刑二庭副庭长。

1 梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第193页。

2 理论上依解释者的身份不同可以将法律解释分为：立法解释、司法解释(最高司法机关所作的法律解释)、裁判解释(法官在裁判过程中所作的法律解释)和学说解释。本文所指的裁判解释即在此意义上而言。参见梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第63页。

3 参见［台］杨仁寿著：《法学方法论》中国政法大学出版社2004年版，第128页。

4 公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第407页。

5 陈弘毅著：《当代西方法律解释学初探》，载梁治平编《法律解释问题》，法律出版社1998年版。

6 周永坤著：《法理学——全球视野》，法律出版社2002年版，第378页。

7 参见王宗光著：《刑事司法中的罪刑法定与基层法官的刑法解释权》，发表于《政治与法律》2004年第2期。

8 ［德］Karl  Larenz 著 ［台］陈爱娥 译：《法学方法论》，［台］五南图书出版有限公司1999年版，第217、219页。

9 ［德］Karl  Larenz《法学方法论》第104页。

10 ［德］Karl  Larenz《法学方法论》第114页。

11 ［英］哈特 著 张文显 郑成良等 译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年，第135页。

12 下文所谈的法律解释，主要是指裁判解释。

13 参考：梁慧星著：《民法解释学》第104页以下，中国政法大学出版社1995年。郑永流：《出释入造——法律诠释学何为，与法律解释学的关系》，载//law-thinker.com/show.asp?id=1404　最后访问2004－7－10。

14 参见梁慧星著：《民法解释学》第205页。

15 参见苏力著：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平编《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第40页以下。

16 以上参考：［德］Karl  Larenz《法学方法论》第197页以下；梁慧星《民法解释学》第205－209页；陈兴良著：《法律解释的基本理念》，载陈兴良《当代中国刑法新视界》，中国政法大学出版社1999年版；张志铭著：《中国的法律解释体制》，载梁治平编《法律解释问题》，法律出版社1998年版。

17 下文有述。

18 转引自梁慧星著：《民法解释学》第209页。

19 参见周道鸾等编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第14页。

20 如：1998年5月9日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。

21 1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》。

22 周道鸾等编：《刑法的修改与适用》第565、580页。

23 ［德］Karl  Larenz《法学方法论》第199页。

24 立法解释从广义上讲，当然也属法律解释的范畴，但由于其为立法机关作出，是立法权衍生的当然的权力，不属本文所论的法律解释。另外，最高法院的具有普遍约束力的司法解释(抽象解释)，从下级法院适用的角度来说，与法律也没有实质的差别。对此两者实际上都存在再解释、再理解的问题。

25 黄太云著：《全国人大常委会〈关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释〉的背景说明及具体理解》，载最高人民法院《刑事审判参考》2002年第4辑，法律出版社。

26 《刑法》第三百八十二条规定：“(第一款)国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是依法罪；(第二款)受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”其中第二款与第一款以及刑法第270条规定的侵占罪之间有何区别，含义不明。笔者曾向参与修改刑法的有关专家请教过，他们对第二款的立法原意也无法确定。查各类教材，对第二款的含义亦一带而过、略而不述。

27 涵摄，是指将待决案件事实置于法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。参见梁慧星著：《民法解释学》第191页。

28 ［台］杨仁寿 《法学方法论》第25页。

29 ［美］约翰·亨利·梅利曼 著 顾培东 禄正平 译：《大陆法系》，西南政法学院影印1983年，第32页。

30 ［意］贝卡利亚 著 黄风 译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1996年版，第12页。

31 ［台］杨仁寿 《法学方法论》第90页。

32 ［德］Arthur Kaufmann 著 ［台］吴从周 译：《类推与‘事物本质’——兼论类型理论》，［台］学林文化事业有限公司1999年版，第85页。

33 张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第11页。

34 参见：［德］Karl  Larenz《法学方法论》第221页；［德］Arthur Kaufmann《类推与‘事物本质’——兼论类型理论》第5页

35 参见：梁慧星《民法解释学》第194页。

36 转引自谢晖、陈金钊著：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版，第124页。

37 参见：［德］Karl  Larenz《法学方法论》第283页；梁慧星《民法解释学》第251页。

38 最高法院的立场。

39 梁慧星《民法解释学》第213页。

40 梁慧星《民法解释学》第213页。

41 ［台］杨仁寿《法学方法论》第172页。

42 ［德］Helmut Coing 著 林荣远 译：《法哲学》，华夏出版社2004年版，第165页。

43 同上书第218页。

44 ［美］本杰明·卡多佐著，苏力 译：《司法过程的性质》，商务印书馆2002年版，第69页。

45 笔者注：根据美国社会学家威廉·格里厄姆·萨姆纳的研究，“民俗”是人们处理事务、解决问题的群体方式，是有益于社会福利的，当有关社会利益的评判与原有民俗加在一起，就成为萨姆纳所说的“民德”。参见［英］罗杰·科特威尔 著 潘大松等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第21页以下。 

46 卡多佐《司法过程的性质》第109页。

作者：陈靖宇