浅析不作为犯罪的成立要件及其作为义务的来源

[内容提要]　本文从几则案例入手，引出所要阐述的问题即不作为犯罪。进而分析了不作为犯罪的含义及其成立要件，论述了不作为犯罪中作为义务的来源，并就如何防止和减少不作为形式犯罪提出了自己的意见和建议。

    ［关键词］　不作为犯罪　　成立要件　　作为义务　　　意见和建议

　　不作为犯罪是相对于作为犯罪而言的，其最基本的特征是：应为、能为而不为，是指行为人负有实施法律要求的某种行为的积极义务，能够实施而未实施，造成或者可能造成危害结果，依照法律应受刑法处罚的行为。在理论上，不作为犯罪对我们来说并不陌生，一般将其分为真正不作为犯（纯正不作为犯）和不真正不作为犯（不纯正不作为犯），在我国刑法中只对真正不作为犯罪作了明确规定，而没有对不真正不作为犯罪作明文规定，因此在认定时存在很多困难．什么是不作为犯罪，成立不作为犯罪在客观上应具备哪些条件，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，其来源于何处，怎样减少和预防不作为形式的犯罪，笔者下面将一一阐述．

    一、问题的提出

    案例一：某保育员王某于某日带领幼儿14名外出，途中幼儿李某掉入路旁约80公分深的粪池。王嫌脏不肯跳入粪池救人而只是大声呼救，其时，学生刘某路过，也嫌脏不肯下去救人而与王某一同呼救。等附近农民过来时幼儿李某已经死亡。[①]

    案例二： 1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到家，因琐事与妻李霞发生争吵厮打，李欲上吊，宋喊来邻居叶某进行规劝。叶走后，两人又争吵，李再欲上吊，宋意识到李要自杀却放任不管，而是去找父母，待回来时，李已死亡。[②] 

    案例三 ：罗某系医生，1986年10月7日，在抢救一位服农药自杀的75岁老妇人时，因老妇人的子女嫌弃老母并求罗某开具“死亡报告单”，而罗某在明知老妇人没死的情况下，开具了“死亡报告单”，导致老妇人未及时得到抢救而死亡。[③]

    案例四：李某和孙某两人系恋人关系，在同居的出租房内，李某提出与孙某分手，孙某愤怒而当着李某面喝下一大瓶农药，李某眼见其喝下而不理睬，甩门而出，扬长而去，孙某死。

    从以上几个案例来看，以不作为形式犯罪的情况在我国现实生活中确实存在，并且占有一定比例，因此，在笔者看来，我们有必要研究不作为犯罪的相关问题。

    二、不作为犯罪的含义及其成立要件

    （一）含义

    不作为犯罪是相对于作为犯罪而言的，其最基本的特征是：应为、能为而不为，是指行为人负有实施法律要求的某种行为的积极义务，能够实施而未实施，造成或者可能造成危害结果，依照法律应受刑法处罚的行为。在理论上，我们对不作为犯罪并不陌生，一般将其分为两类：一类是真正不作为犯（纯正不作为犯）即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如《刑法》第261条的遗弃罪，明确规定“对有抚养义务而拒不抚养，情节恶劣的”构成犯罪；第313条的拒不执行判决、裁定罪，明确规定“有能力执行而不执行，情节严重的”构成犯罪；第138条的教育设施重大安全事故罪，明确规定“明知校舍或者教育设施有危险，而不采取措施或不及时报告，致使发生重大伤亡事故的”构成犯罪；另一类是不真正不作为犯（不纯正不作为犯），即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪．我国刑法理论认为，许多犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成，这种情况下的不作为犯罪就是不真正不作为犯罪．如行为人以不作为的形式故意导致他人死亡的，则是不真正不作为犯罪，在第一个问题中我们提到的四个案例都属于不真正不作为犯罪。

    （二）成立要件

    也有学者称为不作为犯罪的构成要件，笔者认为有不妥之处。根据我国刑法理论的通说，所谓犯罪构成是指刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。任何犯罪的成立必须具备四个要件即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面，这四个方面才是某一具体犯罪的必要构成要件，缺一不可。因此，这里称不作为犯罪的成立要件更加符合刑法的规定。成立不作为犯罪在客观上必须具备下面四个条件：

    1、不作为犯罪的行为人必须负有特定的作为义务，这是成立不作为犯罪的前提条件。这种作为义务是一种法律意义上的作为义务,并且应该是刑法意义上的作为义务,而不是一般法律意义上的作为义务,更不是道德义务。例如在案例一中，过路学生刘某见有人落入粪池因为嫌脏而不肯去救人,致使李某死亡,刘某就仅是对道义的违反———见死不救,而他不具有救助池中李某的特定义务,故不负不作为犯罪的刑事责任，而保育员王某负有救助池中李某的“作为义务”，其见李某掉入粪池有生命危险而不救，致使李某死亡,则是“不作为”犯罪。

    2、不作为犯罪的行为人能够履行特定的作为义务而不履行。法律要求行为人履行作为义务,是以行为人能够履行,即具有履行义务的能力为前提的。因此,只有在行为人能够履行而不履行的前提下,才是不作为。所谓能够履行义务,是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务,也就是有履行义务的可能性[④]。如果行为人没有足够的能力或者受到客观条件的限制而不能履行义务,或者履行义务仍未能避免危害结果发生的,都不是不作为。需要注意的是：理论上一般认定以下四种情况行为人不具有履行能力：[⑤]a.无行为能力,如因昏迷、麻痹、抽搐或手脚被绳索所捆绑等。b.生理的缺陷。如聋哑、患病,或其他身体的残疾等。c.空间的限制。如义务人与足以防止结果发生之地相距过远。例如生母乘婴儿入睡外出,婴儿从睡床上掉下来受伤,流血不止,因母亲未能及时送医院救治而死,则母外出受空间距离限制而不具有防止结果的事实可能性。d.欠缺救助所必要的能力、经验、知识或工具。如不会游泳、不会做人工呼吸、体力不足等。上述的四个案例中保育员王某、宋福祥、罗某以及李某均是在能够履行义务的前提下而不履行，构成了不作为犯罪。

    3、行为人不履行特定作为义务造成或者可能造成危害结果。刑法理论的通说认为：危害结果并不是犯罪的必要构成要件，在不作为犯罪中既存在危险犯，也存在结果犯。因此笔者认为成立不作为犯罪并不要求一定要有危害结果的发生，只要使刑法所保护的社会关系处于某种危险状态，可能造成危害结果的发生就可以构成不作为犯罪。

    4、作为义务的不履行与已造成或可能造成的危害结果之间具有因果关系。这种因果关系是指存在于不作为与它所造成或可能造成的危害结果之间的一种内在的、本质的、合乎规律的引起和被引起的联系。笔者认为如果行为人不履行特定义务的行为与已经造成或者可能造成的危害结果之间没有因果关系，行为人就不构成不作为犯罪，因此也就不能追究他们的刑事责任。在案例一中假如保育员王某积极履行了自己的作为义务，在李某掉入粪池后就将其救出并马上送往医院医治，但是由于长期却氧，李某已经彻底没有救活的可能性，因此医生拒绝救治，李某死亡。那么医生对李某的死亡是否应该承担刑事责任，构成不作为犯罪呢？笔者认为医生的拒绝救治与李某的死亡之间并没有因果关系，由于他是因为长期缺氧，已经没有救活的可能性医生才会拒绝救治，即使医生积极救治他还是会死亡。因此医生并不构成不作为犯罪。

    符合上述条件的，就具备了不作为犯罪的客观要件。但是有下面几点值得特别注意：第一，由于刑法条文具有抽象性、概括性等特点，某些条文在描写犯罪行为时，所使用的动词是否包括不作为就不一定明确，特别是不真正不作为犯与作为犯所产生的结果具有等价性，所以，我们在判断某种不作为是否成立犯罪时，需要慎重考虑。第二，有这样一个问题，如果一个行为符合不作为犯罪的一般客观条件，是否就直接成立犯罪呢？回答是否定的，我认为只有当某种不作为符合具体的犯罪构成即具备某种具体犯罪的四个构成要件时才成立犯罪，不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件。因此，即使存在某种“不作为”，但并不符合具体犯罪的构成要件时，也不能认定为犯罪。第三，不能将作为犯等同于故意犯，将不作为犯等同于过失犯，因为作为和不作为是客观行为的表现形式；故意与过失是行为人的主观心理状态，不作为既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪，过失犯罪既可能表现为作为，也可以表现为不作为．

    三、不作为犯罪中作为义务的来源

    关于不作为犯罪的特定作为义务根据，代表性的观点有[⑥]：1、三来源说[⑦]：法律明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。2、四来源说[⑧]：法律明文规定的作为义务；职务或者业务要求的作为义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的作为义务。3、五来源说[⑨]：法律的明文规定；职务和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。通说认为，四来源说的见解比较科学和合理。笔者也认为行为人特定的作为义务，主要来自以下四个方面[⑩]：

    （1）法律的明文规定。法律明文规定的作为义务是不作为犯罪中作为义务的主要来源之一，这也是罪刑法定原则的必然要求。这类作为义务必须是具有刑法意义上的作为义务，这里需要明确的是：“法律的明文规定”既可以指刑法的明文规定，也可以指其他法律的明文规定，但是其他法律的明文规定必须经过刑法的认可和援引，如果一些作为义务虽然在一般法律、法规中作了规定,但未经刑法的认可、援引，即使行为人不履行作为义务，也不能以犯罪论处。例如，根据税收法律的规定,公民个人和法人有依法纳税的义务。又如，根据婚姻法的规定,夫妻之间、直系血亲之间在特定条件下具有扶养、抚养、赡养的义务。但是，不履行法律规定的义务要构成犯罪，还必须以刑事法律的明文规定为依据。我国刑法中规定的偷税罪、遗弃罪、拒不执行判决裁定罪等等，都有刑法的明文规定。[11]在案例二中，宋福祥作为李霞的丈夫，两人之间本应相互扶助，而且，引起李霞自杀的直接原因是与被告人宋福祥的争吵厮打行为，所以宋有义务对李进行救助，但是宋却放任不管，没有采取积极的行为避免严重结果的发生，不仅违反了婚姻法的相关规定，而且也违反了刑法的规定，所以构成故意杀人罪的不作为犯罪。又如,我国民法中虽然要求债务人有还债的义务，但是债务人不清偿债务的行为是否构成犯罪呢？回答是否定的，因为虽然在民法中规定了债务人有清偿债务的义务，但是在刑法中并没有作相应的规定，因此这类作为义务并不具有刑法意义上的作为义务的特点，违反此类作为义务并不构成不作为犯罪，所以只能通过民事途径解决此类问题。

    （2）行为人职务或业务上的要求。这种作为义务指的是从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体，由于其从事的职业或履行的职务的特殊性而要求其负有某种积极作为的义务,这种特定的作为义务是其职业或职务管理条款或有关的规章制度中规定,如果行为人违反了这种义务，使刑法所保护的社会关系受到损害或威胁，行为人就要负法律责任[12]。具有某种职务或者从事某种特定业务的人，都具有特定的作为义务。例如，国家机关工作人员有履行相关职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，正在值班的医生有救助病人的义务等等，如果行为人不履行这些特定的义务,侵害社会主义社会关系，造成严重危害社会后果的,就应当以犯罪论处。案例一中，保育员王某作为一名老师，根据其职业上的要求她负有保护幼儿安全的义务，她在李某掉入粪池后有义务而且客观上又能够实施抢救孩子的职务行为时却因为怕脏而未履行这种职务行为，最后导致李某死亡的严重结果，构成不作为犯罪。案例三中罗某作为值班医生，根据其职务的要求，他必须救死扶伤，而他却非但不履行救治义务，反而与老人的子女相互勾结，在老人没有死的情况下开具了“死亡报告单”，罗某与老人子女的行为直接造成了老人死亡的严重结果，构成不作为犯罪。这里需要明确两点：一是行为人的这种作为义务仅限于在履行职务的过程中,如果依法停止履行职务时应不存在这种积极义务，行为人也就不构成犯罪。如在案例三中，如果罗某在休假游玩期间，遇到需要救助的危重病人而拒绝救治最后导致病人死亡，这时候罗某是否构成不作为犯罪，进而追究罗某的刑事责任呢？回答是否定的，因为在这个时候罗某并没有这种作为义务，也就不可能构成犯罪，因此他只能受到道义的谴责。二是这种义务只对行为人在能履行该义务而未履行的情况下有约束力，如果因意外事件或其他情况下行为人不能履行该义务时,该积极义务不构成对行为人追究刑事责任的依据。如值班医生负有救助病人的义务，但在救助病人时被犯罪分子控制，不能履行救助的义务,那么该医生不对造成的严重后果承担刑事现任。[13]

    （3）基于行为人的法律行为所产生的特定义务。法律行为是指能够引起法律关系产生、变更、消灭的行为。实施了一定的法律行为就必然有权利、义务的产生，行为人在享受权利的同时也必须履行一定的义务。行为人不履行某种义务在一定条件下也可能构成不作为犯罪，能够引起这种特定义务的法律行为在实践中主要表现为合同行为和自愿行为。在合同行为中最典型的就是保姆的例子，保姆在合同期内，因不负责任致小孩从楼上摔下来死亡，该保姆就应当负刑事责任。自愿行为即行为人出于意思自治而自愿承担的义务。当事人的自愿行为本来属于民事领域的范畴，但是当事人如果中断义务的履行会危害刑法所保护的社会关系，造成严重后果时，此时当事人自愿承担的义务就会上升为不作为犯罪中的特定义务，从而构成不作为犯罪，比如，甲乙两人系好友关系，一次甲有事外出，乙自愿承担照顾甲生病母亲的义务，甲走后，乙如果不履行照顾义务致使甲的母亲死亡的，此时甲就应该对其自愿行为产生的严重后果负刑事责任，构成了不作为犯罪。

    （4）基于行为人的先行行为所产生的特定作为义务。这是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定作为义务。例如,成年人带着儿童外出游泳时，就负有保护儿童生命安全的义务。如果成人能够履行义务而不履行，致使儿童溺水死亡的，这个成人就要对自己先行行为（即带儿童外出的行为）所导致的后果（儿童溺水死亡）承担法律责任。在案例一中，保育员王某也实施了一定的先行行为即带幼儿外出，其在能够抢救李某的情况下却因为怕脏而不去抢救，最后导致李某死亡，暂且不管其职业上的要求所产生的特定救助义务，单从其实施的先行行为所引起的特定义务这一点来说，她也要对李某的死亡负刑事责任。这里需要弄清楚的是：先行行为具备什么条件才能引起不作为犯罪的作为义务呢？先行行为是否仅限于违法行为呢？笔者认为，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质；先行行为是否包括犯罪行为在理论上一直存在争议，主要有三种观点[14]：一种观点认为，先行行为包括犯罪行为，即犯罪行为引起的危险也能成为义务的来源；第二种观点认为，先行行为不包括犯罪行为，否则会使绝大多数一罪演变为数罪；第三种观点认为，在刑法中如果就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或者因为发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先行的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。在刑法中如果没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先行的犯罪行为导致另一法益处于危险状态时，则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务。从预防犯罪的角度来说，笔者同意第一种观点。况且一般的违法行为都可以引起特定的作为义务，犯罪行为也不应该排除在外。

    四、不作为犯罪之预防措施

    在我国现实生活中存在着大量的不作为犯罪，严重侵害了刑法所保护的社会主义社会关系，案例一中的保育员王某、案例二中的宋福祥、案例三中的罗某以及案例四中的李某都构成了不作为犯罪。但是，有很多人认为他们并不构成犯罪，不需要承担刑事责任。为什么这么多人会有这种想法呢？原因何在？笔者认为主要有以下几点原因：一是受传统思想的影响；二是法律规定的不健全；三是由于法律条文具有抽象性的特点，致使很多人对法律的不理解；四是法律宣传工作做的不够，很多人就不知道有不作为犯罪，因而他们也认识不到自己在犯罪。五是相关职能部门工作做的不够深入、细致。还有就是在现实工作中，认定为不作为构成犯罪的案例还很少，很多人难以一时接受不作为犯罪。

    针对上述原因，笔者认为可以从以下几个方面来预防和减少不作为形式的犯罪：

    第一、加大宣传力度。针对人们受传统思想的影响以及对法律的不理解，我们要加大不作为犯罪宣传的力度，例如可以通过电视、广播、报纸、电台等各种大众媒体大力宣传不作为犯罪的案例、使公众认识到什么是不作为犯罪，以及其严重的社会危害性，使拒绝不作为犯罪的思想深入人心，还可以组织人员深入学习等，以便从源头上预防不作为犯罪的发生；第二、针对相关职能部门工作中存在的问题，建议加强执法部门的介入时间和力度。如还没有达到犯罪的遗弃行为，公安、民政部门一经发现就应对行为人进行批评教育，甚至采取相应的强制措施，而不单是目前实践中的调解；再如还没有达到犯罪的偷税行为，加大税收管理部门的处罚力度，对其处罚不是在偷税额的五倍以下，而是十倍、二十倍甚至更高，同时要求执法人员严格执法[15]；第三，针对法律规定的不明确，笔者建议加快有关不作为犯罪的立法工作。在我国刑法中只规定了真正不作为犯罪，而对在不作为犯罪中居于核心地位的不真正不作为犯罪却只字未提。因而不足以预防不作为犯罪的发生，建议增加这方面的立法规定，在刑法总则和分则中均规定不作为犯罪的内容。在刑法总则中应当规定那些对不真正不作为犯的认定和处罚带有普遍意义的内容。比如义务发生的根据等等，在分则中可以对刑法总则进行完善和改造，增加一些不作为形式的犯罪，比如不救助罪，以切实保护社会主义社会关系。第四、有分别的加大对不作为犯罪的惩罚力度。我国现行刑法分则对不作为犯罪的量刑相对较轻，首档量刑均在有期徒刑五年以下，最高的如交通肇事后逃逸致人死亡的也只是作为交通肇事罪的一个加重情节处七年以下有期徒刑，这无疑也滋长了一些不作为犯罪的发生。鉴于此，笔者认为，对可由不作为构成的作为形式犯罪中的严重犯罪如故意杀人罪等，对一些不作为形式的职务型的犯罪如教育设施重大安全事故罪，签订、履行合同失职被骗罪等，对一些现行刑法规定不作为属加重情节的犯罪如交通肇事逃逸致人死亡的，加大惩罚力度，使一些心存侥幸的人惧于刑罚威力而履行自己积极的义务，避免犯罪的发生[16]。

    [参考文献] ：

    1、高铭暄主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版。

    2、陈兴良著《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版。

    3、马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版。

    4、贾宇主编《刑法学》，陕西人民出版社出版。

    5、魏克聪著《不作为犯罪的法律实践之剖析》。

    6、中国高级法官培训中心、中国人民大学编《中国审判案例要览（1996年刑事审判卷）》，中国人民大学出版社1997年版。

    7、陈颖超、钱惠英著《论不作为犯罪》载于中国法院网。

    8、最高人民检察院编《刑事犯罪案件丛书•杀人罪》，人民检察出版社1992年版。

    9、侯国云、梁志敏著《论不作为犯罪的因果关系》，载于《法学科学》，2001年第1期。

    10、仓明著《析不作为犯罪的几个问题》载于中国期刊网。

    11、李伟著《窥斑见豹——对一起经典不作为犯罪案例的再探讨》。

    12、《国家司法考试辅导用书》第二卷，法律出版社2006年修订版。

    引用：

    [①] 魏克聪著《不作为犯罪的法律实践之剖析》

    [②] 此案原载于中国高级法官培训中心、中国人民大学编《中国审判案例要览（1996年刑事审判卷）》，中国人民大学出版社1997年版， 34—37页，引自陈颖超、钱惠英著《论不作为犯罪》

    [③]原载于最高人民检察院编《刑事犯罪案件丛书•杀人罪》，人民检察出版社1992年版， 171页，引自陈颖超、钱惠英著《论不作为犯罪》

    [④] 根据刑法笔记整理而成，在此谢谢西北政法大学刑法副教授龙洋老师．

    [⑤]陈兴良著《刑法哲学》中国政法大学出版社1992年版第236页,

    [⑥] 同4

    [⑦] 参见高铭暄主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第99页

    [⑧] 参见陈兴良著《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第230页—233页

    [⑨]参见马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第170页—173页，

    [⑩]同4，同时参见陈兴良著《刑法哲学》，中国政法大学出版社，2000年版， 284－－285页，

    [⑾]侯国云、梁志敏：《论不作为犯罪的因果关系》，载于《法学科学》，2001年第1期，页103，转引自陈颖超、钱惠英著《论不作为犯罪》

    [⑿] 仓明著《析不作为犯罪的几个问题》载于中国期刊网。

    [⒀] 同4

    [⒁] 参见《国家司法考试辅导用书》第二卷第19页，法律出版社2006年修订版。

    [⒂] 同1

    [⒃] 同1

作者：石城法院 付红雷