道德义务不应成为我国不作为犯罪中作为义务的来源

发布日期：2004-01-09 文章来源：互联网

    「作者简介」西南政法大学，重庆 400031

    李健（1960-），西南政法大学副教授/任成玺，西南政法大学刑法专业硕士研究生。

    「内容提要」本文从刑法的任务出发，详细论述了刑法理论中的法益侵害和规范违反两种对立的观点。认为，根据我国刑法的价值取向和具体国情，我国刑法应严格贯彻法益侵害说，道德义务不应成为我国刑法不作为犯罪中作为义务的发生根据。

    「关键词」道德义务/不作为犯罪/作为义务

    「正文」

    中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1008-6951（2001）06-0067-04

    刑法理论中，道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，中外刑法学者有不同的见解。刑法理论的通说认为，只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。但是，近来无论是在刑法理论上还是在司法实践中，许多人要求扩大不作为犯罪中作为义务的来源，把公共秩序、社会公德所要求的特定义务纳入其中。这表现在一些教材中，有的论者把特定条件下的公共秩序和社会公德所要求的特定义务作为不作为犯罪中作为义务的来源①，并有许多论者认为在中国应当象西方国家那样实行道德法律化。实践中，在前不久召开的全国人大九届四次会议中许多人大代表纷纷提出议案，要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”。笔者认为，这种做法与刑法的任务和机能相违背，与罪刑法定原则相冲突，与中国的国情不相适应。笔者将结合中外刑法的理论和实践对这一问题作深入探讨。

    一、法益侵害说与立法伦理主义的冲突

    道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的来源，与刑法的任务密切相关。刑法的任务是保护法益还是维持社会的伦理呢？如果承认刑法的任务是保护法益，就会得出单纯的道德义务是不能成为不作为犯罪中作为义务发生根据的结论。如果认为刑法的任务是维持社会伦理，那么就会得出与法益侵害说完全相反的观点。

    法益侵害说的基本观点认为，犯罪是严重侵害或威胁法益的行为，而不是仅仅违反了社会伦理。只有对严重侵害或威胁法益的行为才能运用国家刑罚权，伦理秩序的维持应靠刑法以外的其他社会机制。例如，日本刑法学者平野龙一认为：刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段，而且在现代社会中，何种伦理正确只是相对的，将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易在刑法的名义下强制他人服从自己的价值观。②与此相反，立法伦理主义的观点则认为，刑法具有维持社会伦理的任务，刑法是伦理、道德的最低限度，刑法的目的是维持道义秩序、道德规范。例如，日本学者小野清一郎认为，刑法维持和发展国民的人伦文化秩序即道德秩序；团藤重光也认为，社会生活所必需的最小限度的道德规范，必须由法律强制推行，在此限度内，道德规范就归化为法律规范。③在我国刑法理论中，也存在着上述两种对立的观点。反对将道德义务作为不作为犯罪中作为义务发生根据的论者认为④：（1）不真正不作为犯的作为义务，作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的法律后果——刑事处罚为特征的。因此作为义务也必须以在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利、义务才受到国家强制力的保护和约束，否则最多只能受到道德、伦理的谴责及制裁。但是所谓依公序良俗所确认的义务，显然不是指在一定的法律关系中形成的义务，而是按照长期形成的社会习惯，或者作为良好的社会风尚所要求人们应为的行为义务，因此，在国家法律尚未对其予以认可时，不具有法律效力。（2）传统和习惯，其本身就有好有坏，也在不断发展变化，内涵外延不很确定，如果将其作为作为义务，同一般的道德义务也很难划清界限，就会混淆罪与非罪的界限，因此对违反公序良俗所确认的义务的不作为，不能按不真正不作为犯追究刑事责任。相反，赞成意见则认为“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”可以成为不纯正不作为犯中作为义务的来源。⑤

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    注释：

    ①马克昌。犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.171.

    ②张明楷。法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.94.

    ③张明楷。外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.31.

    ④熊选国。刑法中行为论[M].北京：人民法院出版社，1992.174.

    ⑤马克昌。犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.171.

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    中外刑法理论中上述两种观点的对立，决不仅仅停留在理论上的争议，而且对各国刑事立法和司法实践产生了重大影响。在20世纪中期以前，大多数欧美国家都把婚外性行为、同性恋行为、通奸等规定为犯罪行为而加以处罚。但后来，由于受法益侵害说的影响，这些国家纷纷认为这些行为只是违反了社会伦理，从而对这些行为非犯罪化。与此相反，受立法伦理主义的影响，欧美许多资本主义国家（包括一些法益侵害说占通说的国家）正在对一些行为实行道德刑法化，将一些见危不救、不为他人申冤等行为在刑法上规定为犯罪，例如法国、德国、意大利、西班牙、奥地利、加拿大等国的刑法典均有规定。当然，在上述国家中也并不都是严格贯彻法益侵害说或规范违反说的。有的国家，例如德国，在将一些行为非犯罪化的同时，又将一些行为道德刑法化。无论是采取法益侵害说的观点，还是立法伦理主义的观点，或者是以一种观点为主以另一种观点为辅，都是由各国根据自己的具体国情、文化传统和现实需要决定的。采取哪种观点，关系到一个国家刑法的价值取向，关系到国家刑罚权和个人自由的关系，关系到一个国家刑法的基本原则、任务和刑法的机能等一系列问题，必须慎重对待。

    二、我国刑法的价值取向和法益侵害说的提倡

    我国在过去相当长的一段时间内，由于实行计划经济体制，一切经济活动都要围绕国家行政命令进行，过分强调国家利益、集体利益，在一定程度上漠视个人利益。反映在刑法观念中，就是过于强调刑法的社会保护机能，忽视刑法的人权保障机能。社会主义市场经济体制的确立和罪刑法定原则的确立，使人们对刑法机能的认识发生了重大变化。在市场经济条件下，每个市场经济的主体是平等和独立的，市场主体自立、自主、平等竞争、讲求效率，行使权利的适应现代文明的观念大大增强。这反映在刑法领域，就要求人们确立与时代发展和社会变迁相适应的刑法观念。罪刑法定原则的确立，使刑法的机能发生了重大变化，由过去单纯地强调刑法的保护机能转变为社会保护机能与人权保障机能并重。为了实现社会保护机能与人权保障机能的动态平衡，“在立法方面，立法机关必须树立以人为本的人本主义观念，科学地协调打击犯罪与保障人权之间的矛盾，从制度层面上对社会保护和人权保障、国家刑罚权和公民个人权利之间划定一个合理的分界线。”②如何划定这一合理的分界线呢？笔者认为，在我国刑事立法和司法实践中，应该严格贯彻法益侵害说。众所周知，当今刑法发展的世界性潮流与趋势是各国刑法都在朝着理性、良知、宽容和开明的方向发展。我国刑法也不例外。刑罚是强加于人的一种极大的痛苦，是不得已而为之的社会控制手段。正如我国台湾刑法学者林山田所言，“故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，刑罚应该是国家为达其保护法益与维持社会秩序的任务的最后手段。能够不使用刑罚，而以其他手段达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”③笔者赞同上述观点，认为在我国现阶段，刑罚并不是维持伦理道德的适当手段。对于伦理道德的维持应该靠刑法以外的道德建设机制来进行。那种以法律强制推行道德的做法，忽视了一个社会公民的爱心、责任、热情、勇敢等美好道德的形成，需要点点滴滴的道德教化，需要长期、系统的精神文明建设，而不仅仅是靠简单的刑罚的禁阻、惩罚就能实现的。这种急功近利、越俎代疱的做法，是“法治万能”观念在现实生活中的反映，其结果只能是“欲速则不达”。历史证明，依靠禁阻、惩罚的方法来提高人们道德的做法，从来就没有成功过。

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    注释：

    ②高铭暄，赵秉志。刑法论丛（4）[C].北京：法律出版社，2000.39.③林山田。刑罚学[M].台湾：商务印书馆，1987.128.

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    三、西方的道德法律化与我国的以德治国

    如上文所述，在西方一些国家，从上个世纪中叶，纷纷实行道德刑法化，在刑法中规定了一些见危不救罪、见危不报告罪、不代为伸冤罪等。随着我国在社会主义市场经济时期类似现象的增多，一些学者和民众纷纷要求仿效西方一些国家的做法，实行道德刑法化。例如，有的学者认为，“通常被认为鼓励人与人之间冷漠自私的资本主义法，竟然有这样的强迫公民救人危难、为人伸冤，把高尚的道德变成全民法定义务的规范，不是很令我们大开眼界吗？”①，“中国法自古至今，未见有把‘见人危难必予救助’、‘见人冤狱必代申诉’规定为法定义务者，从未见惩罚见危难不救助者及见冤狱不代申诉者之法条或判例。因此，在格外标榜‘个人本位’、‘权利本位’的现代欧美，竟有上述法条，实在出乎我们意料。”②上述论者由此得出了应对国民的冷漠、怠责与怯懦实行法律的治疗的结论。笔者并不赞同上述观念，认为上述论者只是看到了资本主义社会道德刑法化的表面现象，而没有深入分析其内部原因。只要仔细分析资本主义的国情，对其实行道德刑法化并不会感到惊讶。中国的国情并不适合道德刑法化。

    众所周知，资本主义从其诞生的那一天起，实行的便是生产资料的私有制，由其经济基础所决定，形成了以“个人主义”、“利己主义”为核心的伦理价值体系。马克思曾经将资本主义社会人与人之间的关系概括为“赤裸裸的金钱关系”。但是在19世纪末20世纪初，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，这种“个人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜”的极端个人主义已对资本主义社会的发展、存在造成了严重威胁。垄断资本主义的发展需要一种团体主义的精神，需要人与人之间的互帮互助，需要合作，这样资本主义社会才能继续存在。

    于是，适应这种需要，在上个世纪末，欧美产生了一股“社会法学”的思潮，“社会本位”说取代“个人本位”说而盛行一时。而要实现由“个人本位”向“社会本位”的转变，靠资本主义的“个人主义的伦理价值体系”本身是无能为力的。个人主义是一种利己主义，社会本位需要一种利他主义。在整个自由资本主义时期所形成的以个人主义为核心的资本主义道德体系本身这块土壤是无法使“社会本位”的利他主义思想在其中生根、发芽的。但是社会的发展又需要社会本位的思想，于是资产阶级只好通过法律来强制推行社会需要的道德。这样，欧美实行道德刑法化，就不足为奇了。它是由其个人主义的伦理价值体系所决定，是迫不得已之举。当然，笔者并不是否认资本主义社会也存在一些美好的道德，因为通过法律的强制，也可以形成一些不同于个人主义的道德。另外，在西方资本主义社会虽然以个人主义为核心，但也不排除相当一部分人受基督教“爱他人如同爱自己”思想的影响，存在一部分美好的道德。当然，资本主义社会美好的道德都是在个人主义所容忍的范围内，超不出个人主义这一上限。

    与此相反，我国实行生产资料的社会主义公有制，与此相适应的社会主义道德的核心是集体主义，“人人为我，我为人人”，团结互助、见义勇为、救死扶伤已成为整个中华民族的传统美德。与资本主义道德相反，社会主义道德从诞生之日起，就是以社会本位为主，强调个人对社会的贡献，强调“毫不利己、专门利人”的利他思想。当然，并不否认在“人人为我，我为人人”的大环境里，有一些个别的与社会主义道德不和谐的现象，如病人生命垂危因交不出医治费用而被医院拒之门外、落水之人向岸上围观人群求救被拒绝……等。笔者认为，这些现象的出现，有其深刻的原因。市场经济的发展一方面激发了人的创造性，促使人们形成了适应现代社会发展的新观念；同时，在个人利益的驱动下，一些人受市场经济等价交换原则的影响，把人与人之间的一切关系都看成是商品交换关系、金钱关系，出现了“有偿救人”、“有偿问路”等现象。但是我们不能“一叶障目，不见泰山”，与整个社会中“团结互助”的普遍社会风气相比，见危不救的现象只是极少数。我们不能因为这极个别的现象，就认为国民失去了热情、勇敢、责任心，就认为必须用法律来强制推行这种见义勇为的风气。笔者认为，盲目效仿西方资本主义国家实行道德法律化的做法，混淆了法律和道德的界限，忽视了我国道德建设的实际状况，忽视了中国和资本主义国家具体国情的差别。

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    注释：

    ①刘海年，刘瀚，李步云，李林。依法治国与精神文明建设[Z].北京：中国法制出版社，1997.

    ②刘海年，刘瀚，李步云，李林。依法治国与精神文明建设[Z].北京：中国法制出版社，1997.

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    众所周知，社会主义道德是一个多层次的体系：在这个体系中，从最基本的社会道德到较高层次的集体主义道德以至高层次的共产主义道德对人们提出了不同的道德要求。在今天的中国社会，“勿害他人”作为区分法律和道德的界限，作为社会主义道德的一个基本要求，已成公民日常生活的基本准则，被绝大多数公民所认同和接受。“依照现代法治理念，公民的行为，只要不侵犯他人的合法权益和国家的利益及公共秩序，就有其天然存在的合理性，只要他自己在行使这种自由的时候不妨碍他人的自由，就不应该受到谴责和限制”①我们平常所提倡的“见义勇为”、“救人于危难之时”的确是中华民族的优良美德，但它只反映了一部分有较高道德观念者的愿望和要求。如果立法者置绝大多数社会成员所具有的“勿害他人”这种基本的道德于不顾，而把只有少数人所具有的“救人于危难之时”这种高尚的道德用法律规定下来，其结果只能使制定出来的法律为社会大多数成员可望而不可及，法律的适用便失去了最广泛的群众基础，立法者所设定的目标就会落空。另外，在现代社会，“罪责自负”这一现代刑法理念早已深入人心。当事人处于危险中的许多情况是由第三人的犯罪行为所造成，如果追究责任，也只能追究犯罪分子的责任。把犯罪分子所造成的结果转嫁到一个无辜的路人身上，是否违反“罪责自负，反对株连”的刑法基本原则呢？

    笔者认为，从深层次考虑，见危不救现象的发生，也未必都与公民道德水平低有关，而是由社会的方方面面造成的。在现实生活中，一些人不顾自己的生命危险，救助了他人的生命和财产，而自己却身陷困境，孤立无援，或被歹徒残害，或者救助他人反被诬陷。面对这些，社会却没有一套有效的社会保障体系来保证救助者的人身和财产安全。面对这种让英雄流血又流泪的情况，即使一个道德再高尚的人，也会思虑再三的。

    在人类历史上，提高人们的思想道德，培养一国国民的优良思想品质，不外有两种方式：一是运用道德教化的手段，二是通过法律强制推行道德。上文中已详细探讨了运用法律强制推行道德，实行道德刑法化并不适合中国国情。相反，生产资料公有制的经济基础和以集体主义为核心的道德基础为运用道德建设的途径来提高公民的思想道德奠定了坚实的基础。也就是说，针对市场经济建设过程中出现的极端个人主义、物欲横流、寡廉鲜耻、见危不救等道德滑坡现象，完全可以通过道德建设本身来解决。而且相对于以法律推行道德的途径，道德教化的途径依靠自律和社会舆论的压力，其行为源于人们的内心、习惯，能够做到标本兼治。而道德法律化则依靠刑罚的威慑、禁止，只能治标。正是在这种大背景下，我们党和国家充分认识到法治建设的局限性，认为只有在建设法治国家的同时，加强社会主义精神文明建设，实行以德治国，才不致使将建成的社会成畸形发展。所以最近党中央提出把以德治国和以法治国一样，上升为治国的基本方略。在社会主义市场经济条件下，坚持以德治国，就是坚持社会主义道德风尚，树立坚定的共产主义理想和信念，大力倡导社会公德、职业道德、家庭美德，提高社会成员的思想认识和道德觉悟。以德治国方略的提出，不仅对我们在实践中正确处理法律和道德的关系具有指导意义，而且对我们的刑事立法也不无借鉴之处。在刑事立法中，我们应该严格贯彻刑法谦抑主义，对于那些纯属道德领域的问题，不可要求过急，更不能急切地施以刑法强制。刑法不能介入国民生活的各个角落。对于那些个别价值失落、道德滑坡现象，点点滴滴、深入细致的道德教化更富成效。

    “以德治国”治国方略的提出，是我们党和国家在总结中华民族几千年治国安邦经验的基础上，对中国传统法律文化中所包含的“德主刑辅”、“先德后刑”等刑法基本思想的批判继承和发展。早在春秋战国时期，以孔子、孟子为代表的儒家学派就提出了“德主刑辅”、“先德后刑”的宝贵刑法思想。在儒家看来，治理国家最重要的是推行德治仁政，刑法固然不可缺少，但只能治标而不能治本，所以刑法只能作为治国的辅助手段。孔子曾经说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。与儒家完全对立，法家则主张“法治”，坚决反对“德治”。《商君书。赏刑》中说：“禁奸止过，莫若重刑。刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民”。《韩非子。心度》中也说：“治民无常，唯以法治”。法家的这些主张在治理国家方面虽然取得了一些成就，有过短暂的辉煌，但实践证明，重刑主义、严刑峻法并非治国安邦的长久之计。于是，自汉代开始，儒家思想在治理国家方面重新占据主导地位。从汉朝的“罢黜百家，独尊儒术”开始，以后历朝历代几乎都用儒家理论来解释刑法，“德主刑辅”、“先德后刑”的刑法思想，成为各代制定法律的一个基本指导原则。当然，我们今天所倡导的“以德治国”与以往的“德治”相比，无论在德治的主体、客体还是德治的内容、目的方面都发生了根本的变化。而且，我们的德治井非单纯的德治，而是与法治相并列的一种治国方略。古今中外历史和现实的治国实践证明，只有法治、德治并用，既抓法制建设，实行依法治国；又抓道德建设，实行以德治国，才能实现国家的繁荣富强和长治久安。

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