论探望权制度及其强制执行
关键词：探望权 利益最大化 强制执行
改革开放以来，我国离婚率有增无减。随之而来，离婚后父母探望子女的纠纷也逐渐增多。为解决这类纠纷，保证子女生理、人格、情感等健康成长，新修订的《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这是一个很有人文 意义的法律规定，将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化，对于离婚双方当事人的亲权起了重要的保护作用，受到社会各界的普遍欢迎。
一、探望权的概念及性质
所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，直接抚养子女的一方，有义务协助非抚养一方行使探望权。探望权在国外称为探视权，我国立法时为与对在押囚犯的探视制度相区别，而将其命名为探望权。探望权起源于英美法系，为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。确立探视权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，如德国民法典规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限），及对子女财产权益必要时承担财产照顾权之全部或一部，还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。《美国统一结婚离婚法》第407条规定：如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。[1]我国台湾地区将探视权称作会面权，其“民法典”亲属编规定，法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女方利益者，法院得依请求或依职权变更。我国婚姻法把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女一方具有协助义务。这是我国婚姻立法上的一大进步。
探望权就其性质而言，是亲权的内容。亲权是基于父母的身份而取得的一种身份权，具有专属性。它是为保护未成年子女的利益而设定的权利，是基于父母对未成年子女的人身及财产的照护权，非有法定理由不得予以限制及剥夺。它不是监护权的衍生，而是非抚养子女方的法定权利，是基于配偶关系的消灭而产生的，探望权就是亲权这种身份权中的具体内容，是亲权的分支身份权。从对子女抚养权利角度来看，探望权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，抚养方就成为子女亲权的主要担当人，即监护人，取得直接抚养权。而由于婚姻关系的消灭导致了共同生活基础的不存在，非直接抚养方的亲权客观上则会受到一定限制，包括时间上和空间上的限制，作为补偿，法律赋予了不直接抚养子女的父或母对子女的探望权。
二、探望权的主体及权利行使的方式
（一）探望权的主体
从我国的规定来看，探视权的主体只能是未成年子女的父母。《婚姻法》第三十八条第一款规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利……。同时，《婚姻法》第二十五条规定：“非婚生子女享有与婚生同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”在养子女和养父母的关系上，《婚姻法》第二十六条规定：国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法以父母子女关系的有关规定。继父母与继子女关系的形成，是基于父母再婚的法律事实，同样，又基于父母的离婚而解除，因而，当继子女的生父或母与继父母离婚后，继父母与继子女的关系随之解除，不存在探望权的问题。对于人工生育的父母与子女关系问题，笔者同意“凡经夫妻双方协议实施人工生育的父母的，其父母子女间的权利义务关系视为婚生子女关系对待”[2]这种观点。综上所述，享有探视权的父母包括婚生子女的父母、非婚生子女的父母、养父母、人工生育子女的父母。
立法上将未成年子女的父母确定为探视权的主体无疑是非常必要的。但是，这种限制性规定与英美法系国家的法律相比较，对探望权的主体规定得相对单一，范围较窄小，也与我国立法精神相悖。根据我国法律规定，当父母已经死亡或无力抚养时，抚养的权利交给了有负担能力的祖父母、外祖父母或成年兄弟姐妹。这种规定符合我国传统的家庭关系，也与我国婚姻法、继承法中祖孙及兄弟姐妹间有条件的抚养和赡养及代位继承的立法精神是一致的。但是，当承担抚养义务的祖父母、外祖父母离婚时，法律又没有赋予其探望的权利。因此，笔者建议，应借鉴英美等国家的探望权制度，扩大探望权范围，将探望权的主体增设子女的祖父母、外祖父母、同胞成年兄弟姐妹等有监护权的人。
（二）探望权的行使方式
我国婚姻法规定了确定探望的时间、方式的两种途径：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，婚姻法在确定探望的时间和方式问题上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了“协议优先”的原则。父母是探望权的利害关系人，由父母协议，可以有效平衡父母和子女三方面的权益，妥当地安排探望的时间和方式，父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。当父母协商不能达成协议时，就需要法院依法判决。遗憾的是，我国婚姻立法在规定父母探望权时，没有从被探望子女的角度作相应的规定，使本应也成为探望权主体的子女在现行立法中只是一处任人摆布的客体。笔者认为，无论是离婚父母双方协议同意还是法院判决，都要以“未成年子女利益最大化”为原则确定父母的监护权及探望权。
具体来说，探望的方式可以区分为短期探望和长期探望。短期探望适用于居住在同一个城市或相距较近的情况。一般每月可探视1—4次，即可以到子女生活的地方探视，也可以将其带回自己家共同生活，每次时间为1—2天，宜在双休日进行。长期探望适用于居住在不同中的城市或相距较远的情况。一般利用寒、暑假将孩子带回家与自己共同生活，每次时间15天—1个月比较适宜。从年龄来看，可将10周岁为作一个分界点，对10周岁以上的儿童，应征询其意见，在子女同意的情况下才可探望。
三、探望权的中止和恢复
（一）探望权中止的法定理由
探望权是探望权的人的法定权利，法律应该严加保护。但是探望权也涉及到抚养方与子女的利益，行使不当往往会损及相关人尤其是未成年子女的合法权益。修订后的《婚姻法》为平衡两者的利益，通过立法与司法解释严格限制了探望权中止的法定理由与程序条件。《婚姻法》第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”从以上法律规定可以看出，探望权中止的法定理由只能是“不利于子女身心健康。”对于何种情形属于不利于子女身心健康，立法及司法解释皆未明确规定。从实践上看，在下列情况下，探望权应中止或被剥夺：（1）享有探望权的一方为罪犯、娼妓、精神病、传染病、酗酒或性情粗暴而严重影响未成年人的健康成长的；（2）虐待未成年人的；（3）拒付子女抚养费的；（4）滥用探视权的。
（二）中止探望权的主体和方式
从立法及司法解释可以看出，中止探望权的主体只能是人民法院。中止探望权需要通过诉讼程序进行审理并以判决形式作出。另外，在探望权案件执行中，当事人也可以申请中止探望。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十五条、第二十六条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望权的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求”。可见，在执行过程中申请中止探望权是以裁定的方式作出。
诉讼的探望权中止与执行中的探望权中止不同，法院判决中止一方当事人的探望权具有实体意义，是对一方当事人行使亲权的暂时剥夺与限制。而执行程序中的中止具有程序意义，不改变判决的实体性质。
四、探望权的强制执行问题
婚姻法第四十八规定：对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。这就赋予当事人对探望权案件申请强制执行的权力。
（一）探望权执行案件的特征
1、探望权执行的标的是一种行为。即探望权的执行就是离婚案件扣与未成年子女未共同生活的一方，在探望受阻的情况下，由法院执行部门强制要求与未成年子女共同生活的一方协助对方实现探望权，其标的是一种行为，这与客运法律关系中，标的是运送行为具有相似性。
2、探望权执行内容具有长期性及不固定性。一般民事案件以财物的给付完毕作为执结标志，但探望权执行案件申请执行人与被执行人的权利义务内容具有长期性，一般要到未成年子女长大成人为止才能终结执行。另外，探望时，只能存在与未成年子女未共同生活一方探望子女的权利受阻的情形，即需要强制执行探望，探望权的执行具有不固定性。
3、探望权的执行涉及未成年子女的利益，需要未成年子女的协助。在探望权的强制执行中，由于探望行为的先例对未成年子女的身心健康，生活有一定的影响，涉及到未成年子女的利益，特别是申请探望人有一些生活恶习，探望行为不利于未成年子女的健康成长时，对未成年子女造成的影响最大。在未成年子女为限制民事行为能力人（即10周岁以下）的情形下，是否应该探望，如何实现探望等均需要征求未成年子女的个人意见，需要未成年子女的积极协助。
（二）探望权案件执行中应注意的有关问题
探望权案件的强制执行问题，并非专门针对人身而言，我国最高人民法院关于司法解释明确规定只能是对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，而不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。若情节严重的，探视权受阻的一方还可以此为由，向法院提出变更直接抚养关系的请求。
根据《婚姻法》、《民事诉讼法》及司法实践，笔者认为在探望权案件的执行中应注意如下问题：
1、不能强制执行未成年子女的人身。民事案件执行的标的只能是财物的给付或行为的履行或代履行，不能强制执行人身。即不能以通过强制要求申请执行人的未成年子女到某个地方让申请执行人先例探望权的方式强制执行未成年人的人身。
2、探望权的强制执行中，要充分新生未成年子女的意愿。特别是未成年人是10周岁以上的情形下，在探望权的执行过程中，应充分征求未成年人的意见，如果申请执行人的未成年子女拒绝探望，即不能强制执行。
3、遇有被执行人申请中止探望及申请执行人要求变更监护人的情形时，应告知申请执行人或被申请执行人到法院起诉，由法院依法作出中止探望或变更监护人的判决，执行法官不能经依职权主动作出中止探望或变更监护人的决定。
4、对拒不履行已生效的判决，拒绝申请执行人行使探望权，造成严重后果，构成犯罪的被执行人，应按最高法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，及时将案件依法移送到行为发生地的公安机关立案查处。但在执行实践中，对被执行人是否已构成犯罪应从严把握，严格按《解释》规定的标准界定。因为轻易对被执行人判处刑罚，会给未成年子女的身心造成不利的影响，不利于未成年人的健康成长，也不利于社会主义婚姻家庭的稳定。
（三）解决探望权案件执行难的对策
1、规定探望权受阻可以成为变更抚养关系的法定诉讼理由。行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女的身心健康成长，理应成为 变更子女抚养关系的法定理由。
2、确立精神损害赔偿制度。探望权是不直接抚养子女一方的人身权利。如果抚养人故意设置探望障碍，致使探望权人见不到子女，遭受精神痛苦，探望权人可以提出精神损害赔偿请求。判令精神损害赔偿既可以补偿探望权人不能行使探望权所受的伤害，也可约束抚养人履行协助义务。
3、正确适用拒不执行法院生效判决文书罪。虽然刑法和民事诉讼法规定了被执行人拒不履行法院生效裁判应负刑事责任。但司法实践中极少适用这项规定，没有运用最具强制力的法律手段保证法院判决的执行，使一些“软对抗”的被执行人逍遥法外，使得这项法律规定形同虚设。对拒不执行生效裁判与阻碍执行者，要坚决制裁。
注释：
[1] 《美国现代婚姻家庭制度》 夏吟兰著 中国政法大学出版社1999年3月第1版
[2] 《亲子法基本问题研究》陈明伙著 1995年民商法论丛（第6卷）
作者：赣县法院 黄旻
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