夫妻分居——走出离婚案件审判实务中的困境

现行《婚姻法》第32条第3款第4项规定，夫妻因感情不和分居满二年的，可以认定夫妻感情确已破裂。1989年11月21日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中，也作出了相关的解释规定，即因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的，视为夫妻感情确已破裂，经调解无效，可依法判决离婚。但在现实的离婚诉讼中，主张有分居事实的一方则很难举出有效的证据来证明已分居的事实，而且人民法院也很难认定分居的事实存在。以分居为事由的离婚案件，一直以来是法院审判实务中困区。
夫妻分居的概念及特点

所谓分居，又称别居（Separation），是一种法律行为，是指在婚姻关系存续期间，夫妻之间因感情不和，一方或双方提出分开生活，停止性生活，经济分开，互不关心帮助，从而不再履行夫妻间某些特定义务但并不解除双方的婚姻关系的行为。其特点表现为：一是由夫妻感情不和而引起。在现实生活中，造成感情不和的原因是多方面的，主要表现有：因性格的差异，脾气的不和，或在生活中对事务的处理方式、方法不同，长期一来造成相互反感所引起的感情不和，或因家庭事务发生矛盾，而又无法沟通、调和而导致的感情不和，或因一方有过错，而另一方不予谅解引起的感情不和等。二是由夫妻一方或双方提出的。三是夫妻双方之间不再履行某些特定义务。婚姻是为一定社会制度所确认的男女两性互为配偶的结合，形成了一种特定的社会关系，即夫妻关系。由于我国的现行的婚姻法调整的不仅仅是婚姻关系，同时还调整家庭关系，其第4条明确规定了“夫妻应当互相忠实、互相尊重，家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”，即在正常的婚姻家庭中，应当遵守的夫妻之间、家庭成员之间的责任和义务。这里家庭成员之间的主体范围比较大，不仅包括夫妻，还有子女、子孙、父母、兄弟姐妹等，其内容十分丰富。在现实的生活中，虽然夫妻之间发生矛盾，感情上出现裂痕，但是，在没有解除婚姻关系之前，人们对夫妻之间及家庭之间应尽的义务或应承担的责任都具有明确的、清醒的认识，虽然因感情不合造成分居，但并不影响双方对家庭或对对方应尽的一些法律上所规定的责任和义务，在夫妻双方分居期间，真正不再履行的义务，实质上主要是指夫妻之间不再有性的结合，经济上不再合作，生活上不再互相关心、互相扶助。四是并不解除双方的婚姻关系。夫妻感情不和分居并不当然地解除双方的婚姻关系，其双方之间及对家庭成员之间应尽的义务或应承担的责任还是存在的。

现行法律规定关于“夫妻分居”存在的问题及误区

现行有关分居的法律规定，只承认分居的事实与结果，但对如何确认分居，对因分居而引起的一系列后果，如如何实现分居或结束分居、分居后夫妻之间的权利义务、财产处理问题、子女抚养问题，对是否受理协议分居的起诉等程序性问题均未予以规定，所以在我国婚姻立法上，并没有确立分居权的法律地位，致使在司法实践中如何处理分居的相关问题缺乏法律依据，在审判实务过程中，也一直处于困境，尤其是举证问题，是目前最大的困难，依照“谁主张，谁举证”原则处理，作为女方是很难举证的，如男方一边的亲戚、邻居是不愿意作证的，而且法官也不能仅依女方一边的亲戚、邻居的证言就认定分居事实。

在现实中，分居现象普遍多，有当事人错误地认为，只要夫妻双方分开居住，即不在一起共同生活，互不往来，互不联系，不再发生各项义务，满两年，就想当然地认为法院应该判决离婚。也有些法官在审理离婚案件中简单地将一方单位开具的分居证明作为分居的事实依据。这些都是现行法律规定的不完善带来的错误认识。法院在审理以分居为理由的离婚案件，应当注意三个前提条件：1、分居的原因必须是夫妻感情不和造成的，而不是其他如工作、学习、户口、住房拥挤等客观原因造成的分居；2、分居时间必须是不间断的满二年；3、夫妻关系确无和好可能，一方坚决要求离婚，并经调解和好无效。再从分居形式看，因婚姻家庭关系的特殊性，夫妻双方因感情不和造成分居的现象是各种各样的，有的是分室居住，有的是在外借房、租房分开居住，有的是出外打工分开居住等。一般来说，对于一方离家分居的，是可认定分居，但分室居住就很难去认定是否分居，而且，分居后双方的感情是否确已破裂还需进一步的判断，如有的夫妻并非单独成立小家庭，而是与家庭其他成员一起生活，虽然由于两人的感情出现危机而造成分居现象，但不影响其与家庭其他成员的关系，他们之间仍然能够做到敬老爱幼，互相帮助，这都可能挽回夫妻感情。一些法官以单位开具的分居证明来作为分居的事实依据，是缺乏法律的依据，而且也可能与事实不符，是否同居涉及个人隐私问题，单位是难以作证的。所以判断是否分居不能简单地审查是否共同居住，是否履行了以性生活为内容的同居义务等，而应多方面地去考虑，从而暴露出现行的法律规定的不完善之处。

夫妻分居在司法实践中困境的出路及国内现行的一些做法

夫妻分居，在离婚案件中暴露的问题，引起司法界的关注，不少人提出要学习国外立法的做法，进行夫妻分居立法，明确分居权，建立分居制度，笔者赞同此观点，认为具有可行性，在目前，离婚案件繁多的情况下，建立分居制度可以缓解法院的受案压力，而且可以缓解当事人之间的矛盾，促进家庭、社会的和谐稳定，有利于夫妻间人身关系与财产关系的规范与保护，也有利于保障未成年子女的利益，在离婚诉讼中，也便于当事人举证，有助于法官对分居事实的认定。

在具体实践中，一些地方法院由于法律没有分居制度规定，为解决离婚率高居不下问题，进行了创新，搞“试验离婚”，如河北省张家口市阳原县人民法院就推出这一制度，就是夫妻双方在法官公信力的影响下，自愿达成暂时互不履行夫妻义务的承诺，通过夫妻双方体验离婚后的生活情境并理性思考后再决定是否离婚的一种制度。据说自制度推出后，７起离婚案中有６对夫妻和好。这其实就是司法机关对当事人采取的分居裁决，当然它仅仅解决双方同居义务的中断问题，其他问题不涉及。这是分居法律制度的缺乏导致司法实践的“创新”。在山西、广州等地民间已经开始实行夫妻之间签订婚内分居协议了，已具有可操作性了。

域外法律有关分居制度的规定考察

（一）大陆法系国家的分居制度

1、德国民法典规定。德国民法典用了七个条文对分居的概念、分居在夫妻之间的效果、分居与离婚的关系、分居后父母对子女的照顾义务等作了详细的表述。第 1567条第（1）项规定“在配偶双方之间，家庭的共同生活已不存在，并且可看出一方因拒绝过婚姻的共同生活而不愿恢复家庭的共同生活的，配偶双方即为分居。”分居后夫妻双方相互之间不具有家庭共同事务代理的权利。在分居状态下，配偶一方可以向另一方请求根据双方的生活情况和职业与财产情况为适当的抚养费；有权对另一方请求返还属于自己的家庭用具，共同的家庭用具按公平原则进行分配，双方也可协议分割；一方有权向另一方请求将婚姻住宅或者婚姻住宅的一部分交给自己单独使用，但当存在一方对另一方有侵害或可能侵害身体、健康、自由时，原则上必须将共同住宅交给一方单独使用；分居中双方为和好而短暂地共同生活的，双方分居的期间不会因此而中断或者停止。分居三年作为当然推定夫妻感情破裂并作为法定离婚的理由。父母与子女的抚养照顾义务不因双方的分居而变化，双方仍共同地照顾子女，在决定处置对子女有重大意义的事务时，父母须共同商定相互一致的意见。特别对财产的分割作出了规定，即在双方分居三年的情况下，任何一方可以提出提前对婚姻存续期间取得的财产增加额加以均衡，即一方的财产增加额超过另一方的财产增加额，超出之额的一半就归于另一方。当然双方也可以不要求分割。分别财产制在提前分割财产增加额的判决发生效力时开始。

2、法国民法典的规定。法国民法典在离婚篇设专章用14个条文规范分居制度，并分三节规定分居的情况及诉讼程序、分居的后果、分居的终止。分居与离婚并存，由当事人选择，其提出的条件也与离婚同样，即第229条规定的“因下列情形得宣判离婚：双方互相同意；共同生活破裂；因错误。”分居的形式为单一的诉讼分居，并与离婚程序同。否定协议分居的效力。分居的效果：（1）、婚姻关系的继续，但同居义务的结束；（2）、分居的任何一方在另一方的死亡时，仍享有配偶的权利，但若是分居诉讼中未亡一方败诉的，则除外；（3）、分居后必然适用分别财产制，但夫妻双方互为救助抚养的义务仍然存在，但受扶助人严重不履行对扶助人的义务时，法官可免除扶助人全部或部分抚养义务。分居因双方自愿恢复共同生活、改判离婚而终止。分居与离婚可以进行衔接，即分居延续三年后，任何一方可请求将分居判决改变为离婚判决。

（二）英美法系国家的分居制度

1、英国法中的分居与离婚制度并立。英国现行家庭法将离婚与别居的条文统一规定于该法中，并将分居分为两种形式：裁判别居和协议别居。有关司法分居，英国法规定：婚姻当事人的任何一方均可根据离婚理由之一申请司法别居。关于司法别居，当事人可在结婚的第二日起三年内或此后根据当时情况必须采取这一行动的任何时候提起申请。司法别居裁决的存在并不妨碍以后再作出离婚裁决。分居的原因，法院作出分居令与离婚的条件相同，即《英国家庭法》第3条规定：“(1)婚姻一方或双方据本条规定向法院提出离婚或分居申请时，法院仅在以下情况下才能作出指令：(a)婚姻已彻底破裂；(b)第8条有关聆讯会的要求被满足； (c)第9条有关当事人对今后安排的要求被满足，且(d)申请未被撤回。”分居的程序，英国法上有裁判别居和协议别居两种程序。分居的诉讼与离婚诉讼的程序相同。分居的效果有以下几方面：(1)同居义务解除；(2)夫妻财产关系解除，但丈夫仍有扶养妻子的义务；(3)在身份上，因婚姻关系仍然存在，故当事人双方均不得再婚。

2、在美国，《美国纽约州家庭法》在家庭关系法中单设一篇规定别居诉讼。对夫妻为了达到判决双方永久地或一定时间内分居分食的目的，可依如下理由向对方提起别居诉讼：“一、被告对原告的虐待与非人待遇危及原告身体和精神的健康，对原告来说，与被告同居是不安全和不道德的；二、原告遭被告遗弃；三、根据本章第32条或家庭法院法第412条规定，被告应该负担原告的抚养责任但被告懈怠或拒绝向原告提供抚养的；四、被告犯有通奸行为的；五、原告和被告结婚后，被告在监狱中被连续关押三年或三年以上的。”并规定分居期间的别居财产的范围及允许当事人对别居财产作出协议约定。《统一结婚离婚法》对协议分居制度作了具体规定。内容包括双方对共有财产的分配、对一方的扶养以及对子女的抚养、监护和探视等。在离婚或合法分居的诉讼中，除了有关子女的抚养、监护和探视事宜外，法庭不得对分居协议的条款表示异议，除非考虑到双方而认为分居协议极不合理。在分居与离婚的关系上，根据法律规定，如果一方请求判决分居而不是离婚，另一方不反对的，法庭应同意作出这样的判决。在双方都出庭的情况下，如果一方请求作出合法分居的判决，而另一方请求作出离婚判决的，法庭无权作出合法分居的判决。

（三）我国香港和台湾地区的分居制度

1、香港的分居制度受英国法的影响，把分居制度作为离婚制度的补充。根据香港《婚姻诉讼条例》、《分居令及赡养令条例》的规定，分居分为协议分居、司法分居和颁令分居。司法分居与颁令分居有一定的特色。司法分居也称制令分居或裁判分居，是指婚姻当事人任何一方根据《婚姻诉讼条例》规定的事由向法院申请颁布分居令的分居形式。申请司法分居的法定事由和前述的法定离婚理由相同。但是，法院在受理司法分居申请适用这些理由时，无须考虑当事人结婚是否已满3年，也不必考虑其婚姻是否已经破裂到无可挽回的程度，而是只要认为申请人所提出的要求分居的事由证据充分，即可发出裁判分居的命令。颁令分居是指婚姻当事人任何一方根据《分居令及赡养令条例》规定的申请分居的理由而向法院申请颁布分居令的分居形式。如已婚妇女在“丈夫遗弃妻子；经裁定为经常虐待她及其子女；经裁定故意忽略为她提供合理赡养；是一名惯性酗酒者，或一名吸毒者等等”的情况下，可提出分居申请。司法分居和颁令分居都由法院处理，只是它们所依据的法律不同、分居理由不同而已。分居令发布后产生如下的法律效力——夫妻双方不再负有同居义务；子女的法定管养权交由丈夫或妻子行使；丈夫须在合理的情况下向妻子支付一笔合理的抚养费及妻子管养的子女的教育费。

2、台湾地区的民法典没有明文确认分居制度，但实践中已认可这一制度，学者的理由是：（1）、夫妻一方请求同居之诉，另一方若有正当理由，可提出拒绝同居之抗辩；（2）、在判例中，台湾地区大理院及最高法院已经承认分居契约为有效，又承认分居之诉以及分居中的抚养请求；（3）、民法典1001条明显是免除同居的规定。分居的效力：（1）、免除夫妻的同居义务，直至别居的正当理由消灭为止；（2）、夫妻抚养依法院解释，别居后妻的生活费用即家庭生活费用，若妻无财产或有财产而夫有能力支付，应由夫支付。抚养程度以妻之需要及夫之经济能力及身份而定；（3）、夫妻停止日常家事代理权；（4）、别居后夫妻应改用分别财产制；（5）、子女亲权之行使，可准用判决离婚时子女监护的规定。

借鉴域外立法规定，设想建构我国的分居制度

考虑一项法律制度是否应该确立，绝不是因为国外有相关的规定，而是我们的现实生活是否需要，是否能与我们的民族传统、民族生活习俗不相予盾。面对中国的现实，即大量的婚内家庭暴力；大量的离婚案件；漫长的离婚诉讼导致子女权益没有保障、夫妻之间人身财产关系的不稳定；以及事实上存在的大量分居现象，而司法实践中却很难确认问题，有必要确立我国的分居制度，以规范这一不稳定的婚姻关系。同时，设立分居制度对增加不稳定婚姻的和好可能性、减少婚内家庭暴力、给予婚姻当事人更多的人性关怀等方面也必将发挥重要作用，也促进整个社会的稳定与和谐。

从域外法律规定看，大同小异，两大法系在分居的条件上，大陆法系较为严格，英美法系较为宽松。在分居与离婚的关系上，法国、英国、香港采取了并存制，而德国采取了先置制。分居的夫妻之间的人身关系上虽然保持婚姻关系，但具体的配偶权的内容上仍有区别，如法国对何种情形下有继承权作了规定，而其他国家没有明确规定。在财产关系上，有的允许分割财产，如德国，而更多的是只规定采取分居后分别财产制而不分割共有财产。在子女的抚养照顾上，大多规定了子女抚养费的给付，英国立法还特别加强未成年人的保护。鉴于此，在前人观点的基础上，笔者认为对构建我国的分居制度可以做以下的立法设想：

（一）立法上对夫妻间的分居权进行确认。公民行使任何一种权利，都必须有立法的规定，所以首先要对分居权进行立法确认。所谓分居权，是指在婚姻关系存续期间，因感情不和，夫妻双方或一方提出分居，从而不再履行夫妻间某种特定义务的权利,它应是公民人身自由权利的一种具体表现形式。

（二）分居立法模式可以采取英美法系的简单分居程序。我国现在的人均法律资源有限，不可能要求分居适用与离婚一样程序繁琐的大陆法系模式，因为设立这一制度的价值取向本在于向不愿并不堪忍受婚姻共同生活的夫妻提供一条快速通道，而不是设置障碍。如果与离婚一样复杂就没有设立的必要。并将分居制度单列一章于离婚制度之后作为第五章，与离婚制度并存。

（三）分居的条件应当从宽要求。分居属于当事人自主自愿的，只要当事人一方不愿共同生活并有适当的理由，一般情形下法院应予以允许。所以不能单以婚姻法第三十二条列举的五种准予离婚的情形条件来作为分居的要求，只要当事人认为一方与异性有保持不正当往来，或同居会危及一方或子女的身心健康和安全的，或感情不和等情形提出分居，都可以准许分居，放宽分居的条件。

（四）分居的形式采用协议分居与司法分居并举。所谓协议分居，是指由夫妻双方自愿订立分居协议，以书面规定分居的起始时间、财产分割问题、扶养问题、子女抚养、监护等事项。所谓司法分居，是指夫妻一方或双方通过诉讼程序向法院申请，依法院判决或裁定而实行的分居。但协议分居须经法院的审核确认方有效力。意大利民法典有这方面的规定。婚姻关系从本质上说是契约关系，结婚是一种要式法律行为，既需交易男女双方同意缔结协议，又需得到婚姻登记机关的批准。协议是婚姻关系的基础。同样，在决定婚后婚姻关系的走向上也应允许双方协议。但这需有关部门的同意，因为分居远不是结婚那么简单，它涉及配偶权、财产、子女和夫妻抚养等众多问题，这需要一个权威的机构来处理，即由法院来审核确认。对协议分居是否损害子女的权益也需要法院来加以审查，以确保维护未成年人的权益。而且，在以后的离婚诉讼中也便于当事人举证，有助于法院对分居事实的确认。

（五）分居的效力表现在夫妻人身、财产关系、子女抚养等方面，并不解除双方的婚姻关系。1、分居后中止夫妻之间的同居义务，中止日常家事相互代理权。这意味着双方虽仍为夫妻，但夫妻之间正常状态下忠实义务不能适用于分居期间，双方互不负忠实义务，理由在于双方已没有同居的义务，没有夫妻生活，以忠实义务要求他们不符合人道。当然也应对要求扶养费的一方在与他人有不正当男女关系时，无权要求扶养费，以显公平。2、分居不解除双方的婚姻关系，配偶之间仍具有继承权，但是因一方存在过错或侵犯另一方权益的，将丧失继承权，这可借鉴法国的做法，即分居的任何一方在另一方死亡时，仍享有配偶的权利，但若是分居诉讼中未亡一方败诉的，则除外。3、夫妻之间同居期间的财产不予以分割，但应列出共同财产的清单，以清楚共同财产的范围及处所，并明确财产的管理人，当婚姻关系终止时，作为分割共同财产的依据。4、分居发生效力后，夫妻采取分别财产制，以法院的法律文书对外公告时起对外具有公示力，以保护双方各自不会因为夫妻关系的尚存而成为第三人的共同债务人。5、分居后夫妻的抚养问题。没有正常生活来源的非分居责任人有权要求对方给予适当的生活费用，由法院考虑权利人的实际情况和义务人的给付能力而决定，可以分期也可以一次性支付。6、分居期间由一方行使对子女的监护权（这仅是分居期间的暂时监护，离婚时仍可改变），抚育费的给付、探视权的行使按照离婚的相关规定进行处理。

（六）分居的终止。分居因一方当事人的死亡、双方和好、分居期限届满以及离婚而终止。分居可以规定两年的期限，而且是不间断的，并可以因当事人一方申请而续延，以尊重当事人的选择，除非另一方提出离婚诉讼。双方和解后，为保护相关第三人的利益，以法院对和解的公示后才对第三人有对抗力。分居满两年的，任何一方提出离婚诉讼的，法院都应予以准许。

参考资料：

李章辉：《论分居制度》， 郑东亚：《试谈婚姻中夫妻分居权及其法律实现》，来源中国论文下载中心， 王利明主编，郭明瑞、杨立新副主编：《中国民法案例与学理研究•侵权行为篇/亲属继承篇》，法律出版社1998年版，第370-372页。

巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》（修订本），中国政法大学出版社2001年版。

作者：石城法院 李志勇 蔡梅风