不安抗辩权与预期违约之比较

发布日期：2003-06-18 文章来源：互联网

    在具有先后履行顺序的双务合同中，先履行方原则上不享有同时履行抗辩权。
但在合同成立以后，如果发生后履行一方当事人财产状况恶化等情形而可能危及
先履行一方当事人债权之实现时，如仍强迫先履行一方先为履行，则必然有悖公
平原则。为避免先行履行一方当事人的利益蒙受损害，有必要设置一项特别制度
以提供法律救济。该特别制度在大陆法体现为不安抗辩权制度，在英美法则体现
为预期违约制度。我国合同法第六十八条和第六十九条对不安抗辩权制度的规定，
承继了大陆法传统的不安抗辩权制度的基本理论，同时也吸收了英美法的预期违
约制度的若干灵活性。笔者拟在不安抗辩权与预期违约制度的比较中来分析我国
合同法的立法选择。

    一、不安抗辩权

    按照传统民法通说，发生不安抗辩权必须具备两个要件：其一，必须在双务
合同成立后，后履行方发生财产状况恶化的情形；其二，必须是后履行方财产明
显减少而有难以履行的可能。根据我国合同法第六十八条的规定，发生不安抗辩
权的要件具体如下：

    （一）合同成立后出现危及后履行方履约能力的恶化事实

    首先，我国合同法第六十八条兼用列举和概括两种方式规定了后履行方出现
危及其履行能力的情形，即列举三种典型的财产状况恶化的情形：经营状况严重
恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；严重丧失商业信誉。同时，抽象地
规定了“其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形”。该规定与德国和法国法相
比更加宽泛，因为其不仅仅将危及后履行方履行能力的情形限于财产恶化，而且
也包括其他导致后履行方履约能力丧失或可能丧失情形。

    其次，关于危及对待给付的恶化事实应于何时发生的问题，在各国立法上存
在不同的立场：一是在缔约时已经存在财产恶化等危及对待给付的状况；二是在
合同成立之后发生危及对待给付的恶化事实。德国、法国、瑞士以及意大利等国
民法皆采纳后一种立场。我国合同法第六十八条也是采纳后一种立法。理由在于
：缔约时对方发生财产状况恶化而危害履约能力的事实，先履行方往往可以基于
错误或欺诈而撤销合同。在此场合，即使没有不安抗辩权制度，也可以获得法律
救济。而如果先履行方明知存在危及履约能力的事实，却仍然与其缔约，则没有
给予其以特别保护的必要。相反，缔约之后出现危及对方履行能力的恶化事实，
常常是先履行方所无法预料的，所以有必要给予其特别的法律保护。

    （二）该情形导致后履行方丧失或可能丧失履行能力

    并非所有的可能影响后履行方履约能力的事实都将引发不安抗辩权的适用，
而是需要该事实达到一定的程度。关于后履行方履约能力恶化应当达到何种程度，
基本存在两种立法主张：一是以支付不能以及准支付不能为限，如法国；二是以
对待给付请求权因相对人的财产状况根本恶化而濒于危殆为限，如德国。我国合
同法基本采纳第二种立场，以丧失或可能丧失后履行方之履约能力为限。这是比
较适当的，因为依照第一种立场，只有在破产或扣押无效果时才允许行使不安抗
辩权，其实意味着行使该抗辩权的机会已经丧失大部。而我国合同法所列举的几
种情况，诸如经营严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，或严重丧失商业
信誉等，都是因后履行方的财产状况发生根本变化而导致或可能导致其履约能力
的丧失。

    二、预期违约

    预期违约包括明示毁约和默示毁约两种形态。明示毁约系指在合同履行期限
届至之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行
合同。默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方
当事人在履行期届至时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要
的担保。英美法院认为：预期违约在性质上不同于实际违约，但在发生了预期违
约之后，允许受害人享有解除合同权和损害赔偿的诉权。如此，预期违约在实际
效果上与实际违约基本相同。但是，其与实际违约仍然存在如下差异：其一，预
期违约行为表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为现实的违反义
务；其二，预期违约侵害的是期待的债权而非现实的债权；其三，预期违约在补
救方式上不同于实际违约。在明示毁约中，由于合同尚未到履行期，所以债权人
为了争取对方继续履行合同，可以不顾对方的毁约表示而等待合同履行期届至后，
要求对方继续履行。如对方仍然不履行，则预期违约已转化为实际违约，从而债
权人可以采取实际违约的补救方式。

    对于预期违约，在英美学界存在一定的争议。美国学者Ｗｉｌｌｓｔｏｎ批
评道：预期违约的概念是不合逻辑的，因为在履行期限届至之前谈不上违约问题，
当然也就不存在预期违约。预期违约制度要求表意人过早地履行其允诺的义务，
从而增加了他所负担的义务。尤其是法院常常难以确定履行期限到来时的市场价
格，因此难以确定预期违约时的损害赔偿额。但是，大多数学者则赞同预期违约
规则。美国著名学者Ｃｏｒｂｉｎ指出：针对预期违约提起诉讼是合理的，因为
预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利的价值，因此给对方造成损害。允
许受害人起诉，也可以迅速地了结他们之间的债务或赔偿纠纷。

    正是由于预期违约制度对于督促当事人履行合同、减少损害、保护受害人利
益所具有的重要作用，美国《统一商法典》和《联合国国际货物销售合同公约》
（下称《公约》）都采纳了预期违约制度。如美国《统一商法典》第２－６０９
条规定：当事人一方有合理理由认为对方不能正常履约时，其可以以书面形式要
求对方提供正常履约的充分保证，如果对方没有在最长不超过３０天的合理时间
内按照当时情况提供履约的充分保证，则构成默示违约。《公约》未像英美法那
样将预期违约区分为明示毁约和默示毁约，而是将其分为预先根本违约和预先非
根本违约两种形态。《公约》第７２条规定：“（１）如果在履行合同日期之前，
明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告无效；（２）如果
时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，
使他可以对履行义务提供充分保证；（３）如果另一方面当事人已声明他将不履
行其义务，则上一款的规定不适用。”

    三、预期违约与不安抗辩权之比较

    通过对预期违约制度的考察，可以发现其与不安抗辩权在解决双务合同中另
一方因为无履约能力、不愿意履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等
问题上具有相同的机能。但是，两者也存在相当的差异，且各有优势。预期违约
与不安抗辩权的主要区别如下：

    首先，前提条件不同。英美法的预期违约制度不以双务合同当事人债务之履
行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出
履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。相反，
大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行顺序存在先后之分。
若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而无发生不安抗辩权之
余地。正是因为存在这个先决条件，所以法律将行使不安抗辩的权利赋予先行履
行的一方，而对方则无权行使。我国合同法第六十八条坚持了大陆法不安抗辩权
的这个前提。

    其次，适用事由不同。依大陆法，行使不安抗辩权的条件是对方财产在缔约
后明显减少并有难为对待给付的可能。而英美法中的默示毁约所依据的理由并不
限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备
履约以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等
情况。我国合同法第六十八条所规定的先履行一方可以行使不安抗辩权的几种情
况，诸如经营状况严重恶化、严重丧失商业信誉等情况，明显地借鉴了英美法预
期违约的若干规则。

    再次，过错是否为构成要件上不同。预期违约制度考虑了当事人的主观过错
问题。其中，由于明示毁约是指一方明确地向另一方作出其将届期不履行合同的
表示，行为人从事某种积极行为侵害对方的期待债权，因此，其在主观上是有过
错的。在默示毁约中，由于要以债务人不按期提供履行保证为要件，所以，如果
债务人不能按时提供履约保证，则表明债务人主观上存在过错。相反，大陆法认
为，不安抗辩权的成立无须对方主观上存在过错，只要其财产在缔约后明显减少
并导致难为对待给付的危险即可；至于由于何种原因所引起，在所不问。我国合
同法第六十八条基本上不考虑当事人的主观过错问题，与大陆法理论一致；而在
第六十九条所规定的解除合同条件中，则基本同于预期违约中的“默示毁约”规
则，即“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，
中止履行的一方可以解除合同”，该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保
的当事人存在主观过错。

    最后，法律救济不同。就预期违约制度的救济方法而言，在明示毁约中，当
事人一方明示毁约时，另一方可以根据自身的利益作出选择，既可以解除合同并
要求赔偿损失，也可以置对方的提前毁约于不顾而继续保持合同的效力，以等待
对方在履行期届至时履约。若对方届期仍不履约，则提起违约赔偿之诉。在默示
毁约中，预见他方将违约的一方当事人可以中止履行合同而请求对方提供履约保
证。如果对方在合理的期限内不能提供履约的充分保证，则可以视为对方毁约，
从而解除合同并请求损害赔偿。而在大陆法的不安抗辩权制度中，先行履行一方
的救济方式是该权利人可以中止合同履行，一旦对方提供充分的担保，则应继续
履行自己的债务。不过，如果对方不提供履约的保证，权利人是否可以解除合同，
如前所述，大陆法系各国对此规定得相当模糊，判例和学说也存在肯定说与否定
说之争议。我国合同法在这个方面基本持肯定说的立场，明显地受到英美法之预
期违约规则的影响。

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