关于不作为犯探析

[内容摘要]不作为犯罪是现代刑法学体系中一个相对薄弱的环节。本文以不作为犯的行为性理论为切入点，通过对不作为犯罪的本体分析进而引出作为犯的两个基本争点；不作为犯与罪刑法定原则的关系和不作为犯的义务论进行重点论述，以此理论基础对不作为犯立法现状作出评价。期望起到抛砖引玉的效果，不断促使我国关于不作为犯罪的相关规定的完善。

 

     [关键词]行为性   罪刑法定原则   作为义务论

 

 

 

                                  引  言

    不作为犯在刑法学领域中历来都是一个引人注目的问题。在大陆法系国家，现代刑法学体系是以德国刑法学者费尔巴哈的《刑法教科书》为蓝本而建立起来的，它以故意的作为犯为中心而展开，相关的犯罪的各种学说也限局于此。而在故意的作为犯之阴影下，不作为犯与过失犯却鲜有研究。但随着现代科技文明的进步，社会也发生了巨大的变化，与这种社会发展实际需要相适应，加上司法实践的迫切需要，过失犯的研究也逐渐发展繁荣，本文所述重点亦不在此。与过失犯相比，不作为犯乃属于整个刑法学研究体系中较为薄弱的一环。围绕不作为犯所产生的诸多难题，如不作为犯的行为性问题，不作为犯的立法问题，从过去一两个实际至今，仍然为刑法学者们热切关注并争论不休，有鉴于此，本文便以上述不作犯的基本争点为对象，逐一展开论述。

    一、不作为犯本体分析

    在研究部作为犯之前，首先需要解决的问题便是什么是不作为，它与作为如何区别，其内部结构如何，只有先弄清这些基本概念，才能对不作为犯进行更深入的探讨。

    犯罪是行为，无行为即无犯罪，这已成为国内外刑法学界所一致坚持的通说。马克思曾经指出过：“我只是由于表现我自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”[1]这可以看作是对上述命题的哲学阐述。作为犯罪基础的行为，依照近代刑法的一般观念，可分为作为与不作为。由此犯罪亦可分为作为犯罪与不作为犯罪，然而关于刑法上的行为概念是否包含作为与不作为，不作为是否也是行为，不作为的行为性表现在何处。[2]曾经是一个争论不休的问题。

    在刑法理论上，作为犯罪的行为性是毫无疑问的，但是不作为是否行为，在以往曾受到怀疑，一方面，从身体动作上看，不作为表现为没有实现任何举动；另一方面，行为都会引起外界变动，而不作为是“无”，“无中不能生有”。但这是对于自然主义，物理的理解，而不规范意义上的思考。[3]正如有人评价说“19世纪的刑法学对行为——其它方面也如此——的认识是自然科学的，实证主义的，自然主义的。在这个问题上，不仅是新派刑法学，就是旧派刑法学也没有摆脱这种倾向……历来行为论的通病，都在于把行为当成法律的构成要件的评价之前的东西来考虑的，这就是我曾经批评过的“纯粹”行为论。”[4]因此，笔者认为在讨论不作为是否有行为性之前，应把行为概念界定在刑法（犯罪构成要件）中作为规范意义上的概念来探讨。这样，此处所讨论的行为便和一般意义上的行为有所区别，再以此来追问不作为是否具有行为性时，便不能再以纯物理意义的“无”来界定了。不作为不是单纯的“无”，而是违反了刑法所规定命令性规范。法律所涉及的行为规范，可以分为禁止性、命令性与权益性三类。依照这种对法律规范的分类的方法，同时又可以较科学的区分不作为犯与作为犯。依据以往的学所，不作为与作为的划分是以行为人的意志表现在身体动作上为标准的。作为是基于人的意识而表现为身体上的“动”，即身体运动=作为；不作为是基于人的意识而表现为身体上的静，即身体静止=不作为。但笔者认为评价法律意义上的行为，必须以对法益的的侵害和威胁为视角，介入伦理的、规范的因素是必不可少的，而不应该以单纯的物理的、心理的因素为准。因此，区分作为与不作为，上述观点并不科学。而以行为违反的法律规范的类型为判断标准，则可以较为正确的区分作为与不作为，并且可以推导出不作为的行为性。权益性规范即授权性规范，对这类规范不产生违法问题。违反禁止性规范就是“不当为而为”，违反命令性规范就是“应为而不为”，前者属于作为，后者属于不作为。即作为犯是针对法律（禁止性规范）为保护合法权益而禁止人们实施以定性为而为该行为；不作为犯是针对法律（命令性规范）为保护合法权益命令人们实施保护合法权益的行为而不为该行为。两者都意味着使合法权益受到损害。这不仅说明不作为同样具有行为性，而且说明作为与不作为实质上相同。从侵害法律，乃至于反道义，反伦理这一角度考察，不作为与作为一样都能产生同样的结果，因而也对结果具有原因力和有责性。我国大多刑法学者也认为，作为和不作为犯二者行为性并无差别。“侵害统治关系的行为往往直接地表现为迫害权利义务关系。不履行自己应尽的义务，也就是对他人权利的侵犯。尽管这种侵犯采用的是不作为的方式，但他与积极方式进行的侵犯在本质上没有什么区别，当这种侵犯达到了一定的严重程度时，就构成了犯罪。由此可见，法律意义少上的不作为并不意味着什么都没有做，它不仅直接侵犯了他人应该享有的权利，而且损害了由国家法律所规定的权利和义务关系，破坏了统治阶级所确立起来的社会秩序，与作为的本质是一样的”，[5]有的研究者在此基础上，作了进一步的论述，认为“公然侵害他人的权利（作为）是一种具有社会危害性的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务（不作为），同样是侵害他人的权利，因而同样是具有社会危害性的行为。在这个意义上，作为与不作为具有的等价性，即在否定的价值上是相同的，而这种等价性就是由其所侵犯的社会关系的性质所决定的。”[6]因此，在当今刑法领域中，不作为也是行为，不作为犯属于行为犯罪已无太大争议。

    在解决不作为之行为性问题之后，可以拟将不作为犯定义如下：不作为犯是行为人未履行法律规定之特定义务的犯罪。按照这个定义，不作为犯有如下特征：[7]首先，不作为犯是犯罪行为的一种，因此，作为不作为犯的构成前提必须是该行为具有较大的社会危害性且依刑法应当受到刑罚。在司法实践中，判断某行为是否构成不作为犯，必须遵循着一原则，否则就会将一些不构成犯罪的行为当作犯罪来处理。其次，不作为犯是未履行法定义务的行为，它包含有以下几层意思。1、行为人必须具有某种义务，即行为人必须负有某种被期待的因素，若行为具有这种被期待履行义务的能力。他当然就不存在法定义务的问题了。2、行为人必须具有履行被期待履行义务的能力。如果行为人没有履行法定义务的能力。法律当然不能强制要求其承担一定的法律义务。3、行为人未履行法定义务，所谓未履行与不能履行是有区别的。如火车扳道员在身体被犯罪分子捆绑不能动弹的情况下，未能履行职责，致使发生火车颠覆事故，这时，便不能认为是火车扳道员未履行其职责的情况，因为其时，该扳道员处于履行不能状态。至于不作为犯成立是否需要现实危害结果，有人认为只有已经造成了危害结果的不作为才构成犯罪。[8]也有人对些持相反，认为刑法规定某种犯罪的成立不要求发生危害结果时，没有造成危害结果的不作为，当然也可成立犯罪。[9]后一种观点无疑是正确的。

    在明确不作为犯的定义后，关于不作为犯的核心问题便突现出来。依照国内外刑法理论的通说，不作为犯可分为纯正不作为犯与不纯正作为犯。纯正不作为发是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。不纯正作为犯是行为人以不作为行事实施的通常以作为形式为构成要件的犯罪。但是有许多刑法教科书中都提到了一种情况，即作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。例如偷税与抗税罪中，偷税与抗税都是逃避纳税义务的行为，或者说是不履行纳税义务的行为。但是另一方面偷税与抗税罪并非单纯的不履行纳税义务提行为，还要求实施了“偷”与“抗”的行为，而“偷”与“抗”大都表现为作为，故偷税与抗税行为都同时包含了作为与不作为。[10]笔者认为这种看法值得商讨的。如前所述，作为与不作为都是依据一定标准而言的，对于一定标准来说，行为人的行为合乎这种标准，便是作为，不合乎这种标准，不论行为人曾为什么样的身体运动，都是不作为。偷税抗税人，拒不履行纳税义务，违反了国家关于缴纳税务的命令性规范，因此不管其在偷税抗税过程做出何种身体运动，都视为不履行纳税义务服务的，因此，此种提法不妥当。

    对于刑法明文规定只能由不作为为构成要件的犯罪，如上述偷税抗税罪以及刑法第二百六十一条的关于遗弃罪的规定，在刑法规定中只能以不作为形式，所以对这种行为进行处罚，不会存在有疑虑。关于不纯正不作为犯，存在两个比较有争议的疑问，一是不纯正不作为犯与罪刑法定原则的关系；二是不纯正不作为犯的义务来源，其实也是由第一个问题派生而来，即罪刑法定原则的明确性要求。下面将对上述两个核心问题作一番论述。

    （二）不作为犯与罪刑法定原则

    正如上述不作为犯（指纯正不作为犯）是违反命令规范，即用不作为实现不作为的犯罪构成要件。由于在刑法中，纯正不作为犯的构成要件有刑法明文规定，因此，其认定相对容易。而作为犯在刑法中亦同样有明确规定。乃因违反禁止性规范，这一点同样毋庸置疑。但不纯正不作为犯如上所述是指以不作为形式实施的通常以作为形式为构成要件的犯罪。例如，母亲以杀人的故意拒绝给婴儿哺乳，导致婴儿饿死的行为就是以不作为实施的杀人罪。既然是刑法规定的以作为形式为构成要件的犯罪（行为违反禁止性规范），那么不作为（行为违反命令性规范）怎么可以构成以作为形式为构成要件的犯罪？这是否违反了罪刑法定原则？

    最先对此提出疑问的是德国的新法学者考夫曼他认为规范分为禁止规范与命令规范，前者禁止实施一定行为，后者要求实施一定的行为。例如，作为犯的杀人罪的构成要件，是以违反“禁止杀人”的这一禁止规范的作为为处罚对象的。而与此相对的，对于刚出生的婴儿不给予哺乳，导致婴儿饿死的母亲所要求的抚养行为，是出于命令规范的义务要求。因此，若以杀人罪对该母亲进行处罚，便是以“违反命令规范”作为杀人罪构成要件对其进行处罚，这便违反了“法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则。考夫曼之所以提出上述疑问，原因之关键在于他将不纯正不作为犯认定为违反的是命令性规范，不能以禁止性规范的罪款对其进行处罚。但是，若以此取消对不纯正不作为犯的处罚，显然有违法感情。明显不纯正不作为犯同样可以对法益造成损害，它和作为犯、纯正不作为犯性质相同，不可能不受到法律的非难。

    因此，笔者认为要解决上述矛盾，确立对纯正不作为犯的处罚根据，使得对其处罚并不违反罪刑法定原则所蕴涵的禁止类推适用原则，必须从研究不纯正不作为反的规范结构上入手。而事实上，德日刑法理论上的通说仍然肯定不纯正不作为犯符合罪刑法定原则，并非类推解释。理由可以归结为：以作为形式为构成要件的犯罪规定如杀人罪的规定中蕴涵了“命令性规范”即防止危害结果的发生（生命由于危险行为被剥夺）的义务。如日本大冢仁教授认为，不纯正不作为犯即已违反禁止规范又违反命令规范。不纯正不作为犯的作为义务，虽然来自命令规范，同时又在结果上实现了禁止规范的构成要件，因此又侵犯了禁止规范。此为日本刑法学界通说。[11]也有人认为不纯正作为犯的作为义务不是由命令规范直接产生的，而是由禁止不作为的禁止规范产生的。因此，不纯正不作为犯违反的是刑法的禁止规范。我国刑法理论也认为，许多犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。在这种情况下的不作为犯罪，就是不纯正不作为犯，因此可以得出对不纯正不作为犯进行处罚的两个理由。理由之一，例如杀人罪的构成要件，如果说只包含禁止规范的话，考夫曼的批判是妥当的，但是，有人指出，“禁止杀人”的禁止规范中，也应包含“在特定场合必须实施一定的作为”的命令规范。[12]有人认为，作为杀人罪构成要件基础的规范内容是“尊重人的生命”，同时包含了违反禁止规范的作为与违反命令规范的不作为，只是两者之间必须具有等价性。由此可见，考夫曼观点的前提——杀人罪，放火罪等构成要件中的行为只包括作为——本身并不妥当。理由之二，法律规定在形式上被认为是作为的表述中，在法理解释上完全可能包含不作为。即不纯正作为犯罪虽然是以不作为形式违反命令性规范而实现的确是以作为形式规定的作为犯的犯罪构成要件，然而刑法本身为一种复合性规范，在以“实施某一行为，处以某种处罚”这种座位形式而规定的裁判规范中，存在以保护该法益为目的的禁止性规范的行为规范和命令性规范的行为规范。不纯正不作为犯，违反的是作为命令规范的行为规范，实现的确是以禁止规范形式规定的作为犯的犯罪构成要件。所以，无论是从对不纯正不作为犯的法益损害性，还是从不纯正不作为犯的规范结构来看，处罚不纯正的不作为犯，不违反罪刑法定原则。

    （三）不作为义务论

    在刑法规定中，纯正不作为犯往往明文规定了作为义务的主体与内容，就不纯正不作为犯而言，刑法则没有规定作为义务与内容。因此，什么人负有什么样的义务没有明确的标准，处罚以不作为符合杀人，放火罪的构成要件的不纯正不作为犯时，就会不明确，因而同样会违反罪刑法定原则。[13]所以，作为义务的问题，就成为了不作为犯所面临的核心问题。可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的问题无不以特定以特定义务为基础，它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质犯罪的主要依据。[14]因此，作为义务论在不作为犯罪论中属最主要地位。

    作为义务的来源，如上所述，指的是，什么人在什么情况下具有防止结果（或犯罪事实）发生的义务。关于作为义务的来源，依照我国目前刑法理论界的通说，可以分为四种。（1）法律明文规定的义务。这里的法律是广义的，包括狭义的法律以及法令，法规等等。例如我国《婚姻法》第15条规定：“父母对子女有抚养的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。因此拒绝抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。（2）职务或业务所要求的义务。如国家机关工作人员应履行相应职责的义务。当班医生有救死扶伤的义务，执勤消防人员有扑灭火灾的义务等等。但是这里所指的职务或业务所要求的义务与法律加以明文规定的以某种特定身份为前提的法律义务是有区别的，比如宪法规定的公民的义务，婚姻法规定的公民之间的义务，任何人不论从事何种工作，担任何种职务，只要具备该种身份，就必须履行一定义务。而职务或业务上的义务则是以行为人所担任的职务和所从事的业务为前提，因此该义务只有在当班时间或规定期限内才能产生。休假或不当班的医生，消防队员等不应当要求其负有职务或业务上的义务。（3）法律行为引起的义务。主要有合同行为，自愿接受行为引起的义务。合同是指当事人之间权利义务的文件，合同一经签订即产生法律效力，因此通过合同也能产生一定的法律义务。在一般情况下，违反合同的义务只产生违约的法律后果，但当违约后果对法益造成严重危害时，这一义务便有可能成为不作为犯罪的义务，如基于合同抚养他人婴儿而不供给食物致其死亡之时，便成立不纯正不作为的杀人罪。自愿行为，是指行为人处于自己的真实意思而自愿承担义务的行为。它相对于民法的无因管理。因此，与合同能够行为一样，要承担相应的法律义务，如果行为人属于其自愿承担的义务，由此造成严重后果的，要负担相应的刑事责任。（4）先前行为引起的义务，这种义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有排除危险或阻止危害结果发生的特定相应义务。如成年人带儿童去游泳的行为，导致他负有保护儿童安全的义务。某人骑自行车将一老人撞伤，他就有义务送被害人去医院抢救治疗，这种义务也是由前面的撞伤人的行为产生的。至于先前行为是否包括犯罪行为，我国刑法理论上通说认为：先行行为只要是以产生某种危险，就可以成为不作为义务的来源，而不必要求先行行为十分犯罪行为，但也有的学者认为，先前行为原则上不应包括犯罪行为，行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果发生，如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由，如果行为人没有防止危害结果发生，则负既遂罪的形式责任。如果行为人没有防止更严重的后果发生，则负结果加重犯刑事责任。笔者赞成后一种观点。例如，行为人将小孩从家中骗出来准备拐卖到别处，但途中疑心已走漏了风声，担心被抓获而将小孩丢弃于无人境地独自逃走，导致小孩迷路饿死。此种情况若以第一种观点处罚，即如果认为先前行为包括犯罪行为，则会使大多数的一罪变为数罪，显然并不合适。

    我国刑法理论界关于不作为义务来源的学说，直到引自前苏联的刑罚理论，但追根溯源则是出自德国以往的学说。在德国，威斯特法尔第一个卓有成就地将作为义务置于不纯正不作为犯的核心问题来讨论。威斯特法尔于18世纪后半期通过分析自古以来的关于处罚不作为犯的案例，得出结论认为不作为成立的前提与基础是行为人具有特定的作为义务。但他并未有详细阐述该作为义务的主体范围和内容来源。最先将不作为犯的作为义务的内容与来源理论化的是被誉为近代刑法学之父的德国学者费尔巴哈。根据费尔巴哈的阐述，作为义务的有无，应当根据法律、契约这种刑罚外的事由进行判断。他是以契约学说为基础，得出以上结论的。[15]费尔巴哈认为，“自由市民给予保障个人的生命、身体的安全、行动的自由而订立契约，组建的社会——国家，是以维护市民的这种权利，也就是使市民依照法律而共同生活为目的的，因此，超越法的界线的行为，便是侵犯了他人权利，与国家的目的背道而驰。另外，国家为了与其使命相应，也必须采取一定的措施防止这种侵犯行为的发生。为此目的，最有效的手段便是，对于侵犯行为，用法律的形式预告一定的刑罚，对于违反这种刑罚法规的一切行为予以处罚。同样，市民间相互缔结的契约，作为社会契约的原始形态，也对于该市民给予权利，赋予义务。于是，国家制定的法律以及市民缔结的契约，成为义务的来源”。但是关于先行行为，他认为，由于其在性质上是以事实的各种关系为前提的，因此不能成为作为义务的发生根据。但是在随后对不作为的进一步研究，尤其是在探讨不作为与结果关系的过程中，学者们也逐渐将先行行为作为义务。

    先行行为作为义务发生根据之一的见解是由德国的斯鸠贝尔首先提出，后来在19世纪中叶的展开的不作为的因果性的争论上被确认的。理由便是：基于责任主义的观点，行为人实施先行行为时并不具有责任，而是对后来的不作为具有责任，于是便肯定不作为本身是结果发生的原因，而将先行行为视为作为义务的来源，由此，在19世纪末和20世纪初的德国，判例与学说将作为义务来源分为法律、契约与先行行为。这便是所谓的“形式三分说”。

    形式的三分说在相当长的时间内属于通说，但由于它只是从形式行提出了作为义务的三个来源，而没有从实质上说明为什么限于这三个来源，故导致处罚的范围不明确。因此，学者们开始从形式的作为义务研究而转向实质的作为义务的研究，即避开传统的列举作为义务的发生根据的方法，而试图对作为义务的发生根据作某种客观的限定，换句话说，在维持作为义务违反说的本质前提下，寻求作为义务的实质根源，从不作为者与危害结果或不作为者之间的特定时空下的特定关系出发来确认不作为犯的作为义务的实质根据。这已成为时下不作为犯论发展的基本趋势。笔者认为，此举在寻求解释作为义务的理由的同时，也将作为义务的范围扩大。例如，就民法规定的抚养义务而言，德国判例根据民法规定的目的与精神，逐渐扩大地把抚养义务的内容进而将“紧密的生活共同体”也视为作为义务的来源。[16]德国联邦法院于1932年出具的一份判决中，将对出生后不给予必要保护因而致其死亡的被告人的行为人认定为犯罪，但并不以民法中的抚养义务为由，而是将“人性”，“生活习惯”等认定作为义务的基础，并在1935年的一份判决书指出了“紧密生活的共同体”，这一概念，将原来仅限于家庭成员之间的抚养义务，扩展至祖父母与孙子女之间，婚约者之间以及其他共同从事危险活动的共同体（如探险队、登山队）成员之间。但是，所应注意的是，成为作为义务来源的紧密生活共同体的关键，不在于存在共同的生活空间，而在于共同体成员之间高度的相互信赖的关系。因此，如果夫妻之间婚姻关系实际上已经破裂，即使仍生活在一起，但如果丧失了信赖关系，就只有形式的共同生活体，但彼此之间并无抚养义务。因此，不能称之为紧密生活共同体。而日本在传统的活动，契约寻找作为义务的根据之外，却还有“条理”一词，条理是指事物本来的道理，将其视为作为义务的来源外，是根源于“法的精神”、“公民秩序与善良风俗”。但是，条理实际上是无限定的概念，并且其根源于论理、道德上的义务，将其作为不作为义务的根据，与德国较为成素的“紧密生活共同体”这一法律范畴相比，“条理”一词存在较大缺陷，有将不作为义务无限大的危险。

    我国没有展开对作为义务来源的实质化问题的讨论，仍然停留在形式来源的划分上，不过也可以看出向实质义务论的过渡的趋势。如有人提出，在特殊场合下，公共秩序和社会公德是作为义务的来源，例如在一般情况下，刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要不使在场的人行为所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取某种措施避免危险发生的义务，但在不损害自己较大利益因有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的，也应认为是犯罪的不作为。[17]还有人建议设立见危不救罪，即对处于有生命危险状态急需救助的人，有能力相助，而给予救助并不影响自身和他人安全而不予救助的，应当以犯罪论处。[18]这些都体现了我国作为义务理论的变化趋势。但在这一转变过程中，应抱着审慎的态度，防止将法律义务等同与伦理、道德的义务，避免将作为义务来源无限扩大。

    在明确作为义务来源之后，要求义务主体具有履行义务的作为能力也是理所当然的。但对于如何判断义务主体是否具有作为能力，以及是否义务主体只要稍要风险便可以放弃义务。笔者认为，判断义务主体是否有履行能力理所当然要结合当时特定时空下的客观条件和行为人的主观上的能力及至自身品性。而对于主体履行义务时所负风险如何计量，则应当设定一个量化的限度，是此限度内，可是预见到风险带来的损害远小于不实施作为义务行为所产生的危害结果。例如，在我国6岁以下的幼儿患白血病的概论相对较高，而对白血病治疗费用相当昂贵，但有一定的治愈率。因此，笔者这产生这样一个疑虑，父母对于幼儿患有白血病但经济难以负担治疗费用（一般最低为20万元以上）而采取不予的治疗或以消极态度随便就医，是否能将之定为遗弃罪？如果答案肯定，至少于感情法上难有说服力。

    （四）我国不作为犯的立法现状

    从前面的论述中，我们可以看出，关于不作为犯，之所以有众多疑问及讨论，其实最主要的一个原因是刑法对不作为犯（不纯正不作为犯），没有作出其内容和成立条件的明文规定。就如对于纯正不作为犯，学者们并没有太多争论一样，对不纯正作为犯，作出立法规定，是消除不作为犯争论的，最重要的方法，因此，笔者欲通过对我国刑法中的不作为犯的相关规定，并参照国外的处理办法，谈谈本人关于我国不作为立法的几点见解。

    众所周知，我国现行刑法的总则中，对于不作为犯是没有明文规定的，但这并不是说我国刑法中对不作为犯没有作出规定，也不等于不处罚不作为犯。

    首先，我国刑法分通过规定大量的混合构成的犯罪，将许多常见的以不作为形式表现的犯罪规定出来。所谓混合的犯罪构成的犯罪，指在某一刑法条文中明确规定作为和不作为均构成该罪。例如我国第188条所规定的徇私舞弊罪便是其中一例。该规定以为司法工作人员徇私舞弊，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为均可构成。后者的“故意包庇”显然是违反为义务的不作为。像这种将实践中常见多发且犯罪性相同的行为放在同一罪名中规定的情况，在我国刑法是极常见的，如刑法第114条的所规定的重大责任事故罪，第148条的报复陷害罪，第182条的虐待家庭成员罪，第187条玩忽职守罪等。这些犯罪中，均包括作为与不作为两种形式。

    其次，以我国刑法第二百六十一条规定的遗弃罪为例，对于遗弃罪的主体是否仅限于负有抚养义务的人，以及如何判定不作为的杀人罪和不作为的遗弃罪，此规定仍稍显不够明确。对于上述疑虑，结合本文前面对不作为犯的理论阐述，笔者认为应借鉴国外的关于不作为犯立法的理念和技术，如在总则中，明确规定不作为犯罪，即“对危害结果的发生负有法律规定之防止义务的，能够履行而不履行该义务，同样认为是犯罪”，并且将此条规定放在刑法总则中，同时在刑法分则中应列举出现实生活中经常出现但分则无具体罪名规定的不纯正不作为犯罪。如增设前面所述的“见危不救罪”等，如此，在刑法总则与分则中对不作为犯作出一个较为明确的规定，从而解决不作为犯的矛盾与争论。

    总之，上述观点乃笔者个人之见，对于本文所述不作为犯的一系列基本问题，以及现实立法与司法亟待解决的现状，有待于相关法律工作者的进一步努力，以不断完善我国的不作为犯罪理论研究与立法实践，从而促进我国刑事法律的发展和繁荣，达到构建和谐社会，维护最广大人民群众的合法权益。

 

 

 

[注释]

[1]《马克思恩格斯全集》第一卷，116页。

[2]这里，本应对行为概念及相关理论作为详细阐述，但限于行为理论是刑法理论特别重视又争论激烈的问题，笔者限于自身知识结构及篇幅考虑，对行为理论不作论述，拟将行为概念定义为是在人的意识支配下的危害社会的身体活动。

[3]参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，2003年版

[4]参见[日]小里野青一郎：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社

[5]陈兴良：《刑法哲学》，中国人民大学出版社1990年版，225页。

[6]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，99年版。

[7]参见向秉松：《刑法教程》，法律出版社1987年版，杨先：《刑法学概论》，光明日报出版社

[8]张明楷：《刑法学》，法律出版社，97版。

[9]张明楷：《刑法学》，法律出版社，97版。

[10]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，99年版。

[11]大冢仁：《刑法概说总论》，有斐阁1981年版，第126页。

[12]平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1972年版，第149页。

[13]参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，2003年版

[14]李学同：《论不作为犯罪的特定义务》，载《法学评论》1991年第4期。

[15]参见[日]掘内三捷：《不作为犯论》，青林书院新社1987年版，第7页。

[16]参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，2003年版

[17]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，97年版。

[8]侯国云、白柚云：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国监察出版社1998年版，第27页。

作者：西湖区院 卢中石 郭金根