论我国宪法上的劳动权与劳动义务

【正文】
    

【作者简介】
王锴男，1978年12月生，陕西汉中人，法学博士，北京航空航天大学法学院讲师。

【注释】
[1] 关于受教育权和受教育义务的分析，参见拙文：《从一则案例看在家教育的合宪性与合法性——兼谈我国宪法上受教育权与受教育义务之内涵》，载《判解研究》2007年第4辑。
[2] 这种对基本权利的结构分析借用了Alexy的理论，See Robert Alexy， A Theory of Constitutional Rights， translated by Julian Rivers， Oxford University Press 2002， p. 120.
[3] 我国《劳动法》就将劳动权的享有主体定义为劳动者，参见其第3条。
[4] 根据台湾学者李震山的总结，国家保障外国人的宪法权利应遵守以下三个原则：（1）不低于一般文明标准；（2）合理差别待遇；（3）限制外国人的基本权利也应以法律为依据。参见李震山著《人性尊严与人权保障》第392－396页，元照出版有限公司2001年版。
[5] 在此一问题上，德国基本法是严格限定于宪法文义中的“德国人”，而外国人或无国籍人只能从基本法第2条的人格发展自由中来主张。参见李惠宗：《宪法工作权保障之系谱》，载刘孔中、李建良主编《宪法解释之理论与实务》第353页，中央研究院中山人文社会科学研究所1998年版。这种做法一方面恪守了宪法文义的稳定性，另一方面也照顾到了外国人人权保护，不失为两全其美之策。但问题是，我国宪法上并无如德国基本法第2条的一般人格权条款，要仿照德国的做法有其困难。
[6] 前引注4，李震山书，第414页。
[7] 参见李震山著《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》第284页，元照出版有限公司2005年版。
[8] 参见许崇德主编《宪法学》（中国部分）第364页，高等教育出版社2000年版；董和平、韩大元、李树忠著《宪法学》第403页，法律出版社2000年版。
[9] 也有学者以劳动权的第三者效力来为此辩护，这可能与德国联邦劳动法院的诸多判决有关，德国联邦劳动法院喜欢将劳动权落实到雇主与劳工间的法律关系中，其首任院长Nipperdey就是基本权利直接第三者效力的提出者。但关于基本权利第三者效力的检讨，参见拙文：《基本权利的第三者效力论证的检讨——试以霍菲尔德的法律的最小公分母理论来分析》，载拙著《财产权保障与宪法变迁》第274－282页，海南人民出版社2006年版；高桥和之著，陈道英译《“宪法上人权”的效力不及于私人间——对人权第三人效力上的“无效力说”的再评价》，载《中国法学会宪法学研究会2007年年会论文集》（下卷）第1307—1317页，未刊稿。
[10] 劳动权与财产权保障的核心是不同的，劳动权保障的核心是使公民有机会和有条件参加劳动，而财产权保障的核心是公民对其财产的占有，这个财产既包括通过劳动获得的财产，也包括不通过劳动获得的财产（如红利收入）。劳动权与财产权的关系在于，前者保障的是获得财产的途径，后者保障的是获得财产的结果。有些学者将宪法第44条的退休保障权也纳入劳动权的范畴，犯了类似的错误。退休保障权的目的并不是为了公民再次参加劳动，这与失业救济权并不相同，失业救济是为了帮助公民再次获得劳动机会，因此属于劳动权的范畴，而退休保障权的核心是使丧失劳动能力的公民有生存的机会，应属于生存权的范畴。
[11] 甚至还包含营业自由，工作对公民而言是职业，对法人而言是营业，参见李惠宗：《宪法工作权保障之系谱》，载刘孔中、李建良主编《宪法解释之理论与实务》第351页，中央研究院中山人文社会科学研究所1998年版；李惠宗：《宪法工作全保障系谱之再探——以司法院大法官解释为中心》，载《宪政时代》第29卷第1期。
[12] 吴庚著《宪法的解释与适用》第277页，三民书局2004年版。
[13] 黄程贯：《德国劳动法上关于工作权保障之讨论》，载《宪政时代》第29卷第1期。
[14] 当然，这并不意味着德国基本法就不保护劳动者的劳动条件、职业训练、失业保障，上述这些可以从社会国原则中推导出来，只不过从社会国原则中推导出来的社会权，不再具有主观请求权的性质，而仅是国家的一种客观义务。参见黄舒芃：《社会权在我国宪法中的保障》，载《中原财经法学》第16期。
[15] 由于日本宪法第22条第1款专门规定了职业自由，所以不生德国基本法将个体劳动权等同于职业自由的困扰。
[16] 王能君：《日本国宪法上劳动权保障之意义》，载《宪政时代》第29卷第1期。
[17] 前引注16，王能君文。
[18] Takashi Araki， The impact of fundamental social rights on Japanese law， in BoB Hepple edited， Social and Labour Rights in a Global Context： International and Comparative Perspectives， Cambridge University Press， 2002， p. 217.
[19] 阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著，周宗宪译《宪法——基本人权篇》第269页，中国政法大学出版社2006年版。
[20] 许庆雄著《宪法入门I 人权保障篇》第183页，元照出版有限公司1999年版。
[21] 陈建文：《团结权思想之发展与演变——以日本法的经验为观察素材》，载《宪政时代》第30卷第3期。
[22] 许志雄、陈铭祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍著《现代宪法论》第207页，元照出版有限公司1999年版。
[23] 许庆雄著《宪法入门I 人权保障篇》第187页，元照出版有限公司1999年版。
[24] 具体内容可参见黄越钦著《劳动法新论》第296－297页，中国政法大学出版社2003年版。
[25] 前引注21，陈建文文。
[26] 前引注23，许庆雄书，第192页。
[27] 陈慈阳著《宪法学》第564－565页，元照出版有限公司2004年版；前引注24，黄越钦书，第307－310页。
[28] 1949年《共同纲领》只是在第26、32、34、47条，分别规定了国家提供劳动条件、建立劳动保险、组织劳动互助、加强劳动者教育的政策。
[29] 至于当时为什么删除罢工自由的规定，胡乔木在1982年4月12日所作的宪法草案修改稿说明上讲到，由于工人同国家的利益一致，罢工不符合全体人民的利益，所以罢工自由的规定不予保留。许崇德著《中华人民共和国宪法史》第667页，福建人民出版社2003年版。
[30] 《经济、社会、文化权利国际公约》第8条虽然规定了罢工权，但我国在加入该公约时对该条进行了保留。
[31] 第33条是平等权，第34条是参政权，第41条是权利救济权，在性质上都不同于自由权和社会权。平等更主要是一种原则，详细论述参见拙文：《论农民社会权的平等保护》，中国法学会宪法学研究会2006年年会论文，未刊稿。而参政权、权利救济权（程序权）、自由权、社会权是平行的基本权利类型，源自Jellinek的身份理论（或称地位理论）。参见李建良：《基本权利的理论变迁与功能体系——从耶林内克“身份理论”谈起》（上），载《宪政时代》第29卷第1期。另外，第48——第50条规定了特殊群体的权利，第51条是基本权利的限制条款，第52条以后都是公民的基本义务。
[32] 从1981年2月11日宪法修改委员会秘书处第十一次会议的讨论记录来看，修宪者明确用社会经济权利来定位劳动权、物质帮助权、受教育权等的物质保障。前引注29，许崇德书，第605页。
[33] 2007年通过的《劳动合同法》中专辟一节对集体合同作了规定。
[34] 《工会法》第22条：企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，有下列侵犯职工劳动权益情形，工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正；企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理：（1）克扣职工工资的；（2）不提供劳动安全卫生条件的；（3）随意延长劳动时间的；（4）侵犯女职工和未成年工特殊权益的；（5）其他严重侵犯职工劳动权益的。
[35] 虽然该法第27条规定，企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序，但很明显，该条中并未将工会作为劳动者停工、怠工的领导者，从工会的调停工作来看，它在停工、怠工中的地位反而是中立的。
[36] 一些学者之所以认为劳动权具有自由权和社会权的双重属性，这一方面可能是对劳动权内涵的认识歧义所致，比如，将职业自由纳入劳动权的范围，那必然得出劳动权具有自由权的属性；另一方面可能是没有区分作为基本权利的劳动权和作为法律权利的劳动权的原因，诚如前述，我国《劳动法》上规定的劳动权的内涵比《宪法》上劳动权的内涵丰富得多。当然，真正存在争议的是对集体劳动权性质的认识。有不少学者认为，集体劳动权的自由权属性更强一点，但也有学者指出，所谓集体劳动权的自由权属性只是其在劳工民事责任与刑事责任领域所生的特别效力，若从整体上而言，集体劳动权仍强调的是“国家应积极保障劳工团结、与资方交涉、获得合乎人性尊严的最基本手段”的社会权属性。参见前引注22，许志雄等书，第204-206页。
[37] Cecile Fabre， Social Rights under the Constitution： Government and the Decent Life， Clarendon Press， 2000， pp. 128-145， 154-158.
[38] Alexy精辟地指出，社会权的实现过程就是一个原则衡量的过程，前引注2，Alexy，pp. 343-344。
[39] 庄国荣：《西德之基本权理论与基本权的功能》，载《宪政时代》第15卷第3期。
[40] 许崇德主编《宪法》第189页，中国人民大学出版社1999年版。
[41] 胡锦光教授认为是劳动义务构成对公民社会保障权的一种限制。参见前引注40，许崇德书，第190页。林来梵教授认为劳动义务仅具有一定道德意义上的指导性质。林来梵著《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》第217页，法律出版社2001年版。
[42] 比如日本《生活保护法》第4条第1款和《雇用保险法》第4条第3款在规定失业给付保险金和生活扶助时，就是把工作能力和工作意思作为前提条件。参见前引注19，阿部照哉等书，第374页。
[43] 关于公民的基本义务与基本权利的限制之间的关系，可参见胡锦光主编《宪法学原理与案例教程》第338—342页，中国人民大学出版社2006年版。
[44] 前引注22，许崇德书，第622页。
[45] 融贯性是瑞典法学家Peczenik提出的一项释义学标准，讲究法律描述的彼此不冲突、不矛盾以及法律价值的一贯性和确定性。See A. Peczenik， A Theory of Legal Doctrine， Ratio Juris， Vol.14 No. 1， 2001.
[46] 劳动的内涵有最广义、广义和狭义之分。最广义的劳动泛指一切人类有意识且有一定目的的肉体或精神的活动。广义的劳动是指人类为谋生所为的劳动。狭义的劳动专指从属性的劳动，这种劳动在目的上是谋生，同时还在他人的指挥监督下进行。法学意义上的劳动应是指狭义的劳动而言。刘士豪：《劳动基本权在我国宪法基本权体系中的定位》（上），载《政大法律评论》第87期。
[47] 如吴家麟在1982年1月3日第一次外地专家修宪座谈会上发言说，“过去对义务的规定多了，高了。外国宪法公民权利定得较多，有的把权利定一个专章；对义务则只规定几条原则，具体的另外有法律规定。”参见前引注22，许崇德书，第592页。最近的批评，如张千帆：《宪法不应该规定什么？——为宪法实施清除几点文本障碍》，载《华东政法学院学报》2005年第3期。
[48] 前引注41，林来梵书，第241页。
[49] 基本权利的保护义务是指国家有义务根据基本权利规定，保护人民的基本权利免受其他人民的侵害。张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第30卷第5期。
[50] 从修宪当时民众的意见来看，很多人支持保留罢工自由，参见前引注22，许崇德书，第723－724，729－730页。
[51] 有人从社会秩序的角度来否定罢工权，这种顾虑是不必要的，诚如前述，罢工权并非没有限制，现代国家承认的罢工都是一种由工会领导的、有组织的罢工，那种自发的、零星的“野罢工”被认为是违法的。所以，不在宪法（法律）上确认罢工权，等于变相地纵容“野罢工”的存在。仅1993年上半年就发生罢工事件180起，罢工时间最长的达40天，在规模较大的罢工事件中，参加人数达4500多人。参见曹艳春：《劳动者罢工权初论》，载《燕山大学学报》（哲学社会科学版）2002年第2期。
[52] 魏玛时代的德国就曾采用这种方式，参见张鑫隆：《德国同盟自由概念的原点——团结权理论之再思考》，载《宪政时代》第31卷第3期。
[53] 比如，在日本，劳动法学者对宪法第28条的劳动三权研究较多，相对于宪法第27条的劳动权研究并不热心。参见前引注16，王能君文。
[54] 1999年失业、下岗职工为1070万人，失业率达8.9%。王永锡：《非公有制经济：扩大就业的一个有潜力的吸纳源》，载《经济学动态》1999年第9期。
[55] 《工会法》第9条第4款规定，上级工会组织领导下级工会组织。第11条第1款规定，基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必须报上一级工会批准。
[56] 表面上，德国、奥地利和斯堪的纳维亚国家的工会也是一元化体制，但它们的一元化是指一个工厂只有一个工会存在（这与日本不同，日本一个工厂可以有复数工会），但全国性的工会仍然是多元的（这与日本相同）。从而本质上仍与我国不同。