案件请示制度之诉讼化改造研究

“明智的人对病下药，而不是对病名下药；改革针对的是弊端的长久起因，而不是起因籍以起作用的临时机关及赖以出现的一种模式。否则，你将是历史中的聪明人和实际中的傻瓜。”

                                                    ——埃•伯克 

   [摘要]  案件请示制度作为一种“非法律”的办案方式在我国法院系统的审判工作中沿袭已久，并对疑难、重大案件的法律适用及审理发挥着独特的作用。但是，由于案件请示制度本身缺乏明确的法律依据和严格的运行规范，在实践中暴露出影响审判独立等一系列反法治的特征。理论界和实务界主张将其废除者居多。而今，在我国法院“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制”的改革命题下，案件请示制度的出路成为一个不可搁置的焦点问题。本文在对我国案件请示制度进行成因、现状及利弊分析的基础上，探究其语境化合理性与我国司法改革路径的契合空间，并就案件请示制度的诉讼化改造的合理性提出自己的见解。

    [关键词]  案件请示   法律适用   诉讼化改造

     所谓案件请示制度，是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院予以答复的制度。在我国，立法上对于案件请示制度并无明文规定，但这一制度在实践中由来已久，并已固化为法院的一种办案方式和审判惯例。 然而，随着司法改革的推进，这一制度已陷入历史与现实的交困当中。一方面，在促进法律适用机制的统一，维护法律的统一性、稳定性和权威性的命题下，案件请示在现有的制度框架内曾经并正在承载着重要的甚至是主要的协调功能。而另一方面，以现代司法理念、现代法治发展为视角，现有的案件请示制度又在很大程度上已成为法治建设的羁绊：其运行机理本身违背审判独立、直接审理等现代司法基本理念，存在虚化上诉审程序、侵犯当事人诉权、导致诉讼拖延、影响诉讼效率等内在缺陷。因此，这一制度在我国理论界和实务界一直备受质疑。而今，在我国法院“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制”的改革命题下，案件请示制度的出路成为一个不可搁置的焦点问题。鉴于案件请示制度存在上述诸多弊端，多数人主张取消这一制度，重新构建我国法院法律适用的统一机制。但案件请示作为我国法院系统长期遵循的一种惯例，必定有其特有的语境化合理性，要成功实现除旧立新，难度之大不难预见。因此，究竟是否应当彻底废除这一制度，最终应当选择何种改革路径，是一个非常值得我们认真研究的问题。

          一、案件请示制度存续的具体语境分析

   案件请示作为我国法治实践中产生的一个独特性问题，有其生成、发展的具体语境，我们在判断、分析、解决问题时，应当斟酌问题产生的具体语境。 只有身处相应的具体语境当中，我们才能看清楚这一制度由何而生、为何能存、缘何能续。在此基础上，结合对当前我国司法改革所处阶段的现实语境的清醒认识，我们才能找到遵循司法审判规律、适合我国司法审判工作实际、顺应我国司法改革发展趋势的改革路径。

    1、司法管理体制的行政化是案件请示制度存续的体制根源

    我国国家管理模式历来具有明显的权威型特征，突出表现在政治权力的一元化及对社会权力行使的垄断性控制。 在这样一种国家管理模式下，政治权力对社会各方面的管理具有超强的渗透力，而不同领域管理系统的自主能动及其所承载的社会分工都在政治权力的统领下显得不那么重要了。司法权的运行领域也毫不例外地呈现出浓厚的行政化色彩，突出表现在司法管理体制的类行政化。虽然我国宪法明确审判独立的基本原则和上下级法院之间的审判监督关系，但现实的司法实践则惯性地运行着行政化的司法管理模式：法院内部权力向庭长、院长等领导者集中，下级法院向上级法院集中，地方法院向最高法院集中，无论是法官还是法院，都存在明显的上下等级之分。在法院内部，院长、庭长及其他相关领导对一般法官往往具有实质性的指挥权。一般情况下，案件经过合议庭法官开庭审理后不能立即独立作出判决宣判，往往要经过庭长“把关”、分管院长和院长的审批后才能决定。重大、疑难的案件还要经过审判委员会的讨论决定，对审判委员会的决定，合议庭必须无条件服从。这些都具有典型的行政官僚化管理特征。此外，由于对法官实行严格的错案追究制，而是否被二审或再审发回重审或改判是判断原审是否为错案的主要标准。因而法官在办案时为了减小错案责任风险往往不敢、不愿独立理解适用法律，而热衷于与上级法院之间的沟通，即通过向上级法院请示，了解上级法院的观点倾向，以避免上诉或再审改判、发回重审的发生。因此，上级法院对下级法院的指导、监督对下级法院的控制力并不比上级政府机关对下级政府机关的领导威力差。可见，在这种行政化的司法管理体制下，基层法院和普通法官一方面面对上级法院和法院各级领导的管理无法保证自身本应享有的审判独立地位，另一方面却要面临着严格的责任风险。这种应然地位、权力和责任承担的不协调最终导致基层法院和法官强烈的避责意识，而案件请示制度作为一种有效的避责机制自然很容易受到法院和法官的惯性依赖。因此，从根本上讲，长期以来我国司法管理运行体制的行政化是案件请示制度得以存续的体制根源。如果不从体制上革新，案件请示留存的空间则很难消除。

   2、我国行政权力对司法的干预是案件请示存续的一个重要因素

   当前在我国，法院的审判不独立不仅表现在其与上级法院之间的关系上，也体现在各级法院与同级党委、政府之间的关系上。上文已经提及，在我国权威型的管理模式影响下，政治权力对社会生活各个方面具有很强的渗透力，其中当然包括对司法权运行领域的渗透。我国宪法规定，人民法院享有独立的审判权，不受行政机关、社会团体及其他组织的干涉。但现实当中，我国地方各级人民法院在人事、财政和物力配置上均受制于同级地方党委、人大和政府，因而地方的司法权的独立性受到了很大的挑战。基层司法实践当中，地方人民法院对一些涉及地方重大经济利益以及在地方具有一定社会影响的案件的审判，往往会受到地方党政机关及其领导“批条子”、“打电话”、“听取汇报”等各种形式的干预；甚至存在地方政法委就一些重大案件通过召开公、检、法及相关机关部门参加的“案件协调会”，以对案件审判达成所谓的统一意见的做法。虽然这些行政权力干预司法的现象很容易从制度上得到相应的批判，但在我国现有的地方权力格局之下，面对行政权力对司法的不当干预，地方法院始终无法摆脱“吃别人的嘴软，拿别人的手短”的尴尬立场，即便其认为地方党政机关及其领导的意见没有法律依据，也不敢独立作出反面的意见，只好通过向上级法院请示，寻求抵制地方行政权力的权威依托，以上级法院的地位优势来维护法院的审判独立。因此，长期以来，案件请示制度也是我国法院系统应对地方行政关于司法的一种有效途径。可以说，我国法院作为审判权的行使者相对于地方行政权的弱势地位，也是导致案件请示制度存续的一个重要诱因。

    3、法律制度体系的不完备

   案件请示制度是伴随新中国司法制度的产生而产生的，同时其也随着我国司法制度的发展而有所变化发展。建国初期，由于法制经验的欠缺以及法律体系的不完备，大量急需解决的问题都缺乏法律规定 ，下级人民法院在审判实践中遇到疑难案件，便每每向上级人民法院进行请示，而最高人民法院及其各分院也经常应下级法院请示而对审判工作中的问题进行“批复”、“指示”、“复函”。从案件请示制度的产生来讲，法制的不完备应该说是一个直接诱因。

   党的十一届三中全会以后，虽然国家法制建设取得了长足进步，但我国作为法制后进国家，再加上整个社会的改革与转型，社会利益关系、价值观念呈现出多元化、复杂化的特征，法律很难与复杂、多变的社会生活、社会关系及人们的行为建立起对应关系。大量新型的社会矛盾和纠纷类型的出现，使既有法律的规制范围受到极大挑战，司法实践中常会出现法律未予规定或者规定不够明确的疑难、复杂案件。对于这些案件，法官必然遭遇适用法律的困难。这种困难通常表现为两种，一是无相关法律可以引用，二是相关法律规定不明确、不具体、不能直接适用，前者需要对法律进行创造性解释，后者需要对法律进行细化解释。而问题的关键就在于，谁能进行这样的法律解释？在我国现有的司法管理体制之下，审理案件的法官实际上仍不具备这种解释法律的地位和权限，加上我国基层法官整体素质的局限，现实当中这种困难的解决往往通过层层向上级法院请示来进行。因此，案件请示制度长期被我国法院审判工作所认同，也是我国法律制度体系的不完善的一个重要体现。

    4、我国“法律解释共同体”的缺位和法律解释观念的错位 

   “法律面前一律平等”是我国宪法所确立的一项最基本的法律原则，其体现了现代法治所追求的最基本的平等，即“同等情况、同等对待”，这就要求法律得到统一的适用。而“法律必须经过解释，才能够适用”。 无论在哪一个国家，如果法律规定的语义含糊不清，就需要考虑其他允许采用的方式，决定法律规定“适当的含义”，以实现立法意图。 这种允许采用的方式便是保障法律统一适用的法律解释机制。英美法国家通过判例制度来保证缺乏成文法的情况下法律得到统一适用；大陆法国家则通过高度专业化、职业化的法官群体乃至法律职业群体（法律职业共同体）对法律的共同认知来保障法律的统一适用。这两种成功的法治经验表明，作为法律解释主体的法律家集团的内在统一（知识背景、训练方式、思维习惯、职业利益的一致）有助于法律“解释共同体”的形成，这一“解释共同体”具有对法律进行同样理解的共同知识背景，对法律的统一适用能起到关键的促进作用。 

    但在我国，既未实行判例制度，法官的整体素质也未有达到形成职业共同体的水平，“法律解释共同体”处于缺位状态。由于历史条件、法官职业准入资格及培养模式等方面的局限，法官职业素质及司法能力离法官职业化的要求仍有一定的距离。  此外，在我国现有的法官遴选机制下，法官的素质往往与法院的级别存在着正比关系，审级越高，法官素质越高，反之，法官的素质就相对较低。因此，基层法院、中级法院以及高级法院的法官在知识背景上存在较大差异，法官职业阶层缺乏作为职业共同体所必要统一理解、适用法律的知识背景。在这样的情况下，如果赋予法官自由、独立地解释、适用法律，必然导致法律适用上的混乱。实际上，通过提高法律解释主体的级别来避免这种法律适用上的混乱，促进法律适用的统一，正是长期以来我国最高人民法院对案件请示制度承认甚至支持的最主要的合理性目的。

    此外，从主观观念这一层次来理解，案件请示制度体现了我国在主观观念上对法律解释的错位理解。有学者称之为“法律解释权力化观念”：在法治发达国家，法律解释本质上是法官运用法律、裁判案件的一种司法技艺，它与审判权紧密相连，是审判权能的应有之义，因此任何审判主体都有权解释法律。但是，由于政治和文化尤其是社会价值观和司法传统上的差异，我国历来对法律解释的性质存在着不同的理解和认识。在我国，法律解释并不被视为法官适用法律、裁判案件的一项司法技术，而是被单列为一种权力，一种相对独立于法律制定权、法律实施权和决定权的权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。……从根本上讲，我国现行司法解释体制的结构性特征正是根源于对法律解释的这种“权力异化”认识。从历史上看，这种将法律解释权力化的观念可以追溯到我国古代“以吏为师”的法家传统。为树立国家的统治权威，古代统治阶级非常重视“以吏为师”，即通过官吏的职权保障国家法令的统一和实效，为此，强调法律解释的国家权威性和统一性，将解释法律的权力收归最高统治阶层所有，并排斥其他主体对法律进行解释。这样，它就只能采用规范性解释的方式。  

    从这个意义上讲，“下级法院之所以向上级法院甚至向最高人民法院进行请示，在很大程度上正是基于这种“解释权力化”的认识，正是因为下级法院认同这种观念，才会在遇到法律适用问题时，自觉或不自觉地放弃了对法律的解释权，将其让渡给最高人民法院行使；而对最高人民法院而言，之所以愿意对下级法院的案件请示作出批复，并将其制度化，也正是基于对这种“请示”和“批复”行为背后折射出的司法解释权力化观念的认可与眷念。因为，在最高人民法院看来，下级法院向其所作的案件请示本身就被视为是对最高人民法院拥有排他性司法解释权的一种尊重，这正好契合了其对司法解释权力化的认识。” 

                     二、利弊权衡

    案件请示作为我国法院系统长期遵循的一种惯例，必定有其特有的语境化合理性。这些语境化合理性在一定程度上揭示了案件请示制度存在的制度价值，但这些语境化的合理性的存在本身具有很强的时代性，体现了一定历史时期的阶段性特征。随着时代的变迁、社会的转型及我国法治建设的不断进步，案件请示制度始终无法回避具体语境的变化所带来的新挑战——法律制度的不断完善、体制改革的意识觉醒、法官素质的不断提高以及司法解释制度的逐步改善，整个社会的法治环境等——案件请示制度既有的合理价值与现实语境之间的契合难免会出现一定错位，这正是案件请示制度近年来积弊严重而备受抨击的根本原因，同时，案件请示制度本身在运行上的非规范性、非程序性也是其存在问题的重要原因。

       1、案件请示制度的语境化合理性

   探析案件请示制度存续的具体语境，不仅仅是要弄清楚案件请示制度存续的成因，我们还应该从中透视案件请示既有的存续价值或者说合理性。不可否认，案件请示制度在其特有的存续背景之下，至少具有以下几方面的积极意义：第一，通过提高法律解释主体的审级来避免由于法官素质的差异所导致的法律解释和法律适用的差异，从而确保法律的统一适用，维护法治的统一。应该说，这与现代法治的要求仍然是一致的，从这一目的的合理性来说，案件请示制度是我国司法机关在有限的条件下， 为实现法治的统一而做出的一种现实努力；第二，对错案预防和个案公正起到了一定的积极作用。由于基层法院集中、高级法院水平所限，对一些重大、疑难、复杂、新型案件，客观上确实存在着把握不准的情况，特别是在对新的法律规定如何理解、法律空缺时如何进行创造性解释等方面，尚存在较大不足。通过下级法院与上级法院之间的案件请示制度，从个案角度来讲，却有提高办案质量的积极功效；第三，通过向上级法院请示，寻求案件处理意见的更高的权威依托，借以抵制地方行政对司法的不当干预。即案件请示制度对地方法院抵御地方行政力量对司法的不当干预起到了一定的屏障作用；第四，在上下级法院之间起到了一定沟通媒介的作用，有利于上下级法院之间的交流与互动。上级法院特别是最高人民法院、高级人民法院根据各地法院请示的案件和问题，进行有针对性的调查研究，从而有利于统一司法尺度，有效加强对下级法院的监督和指导。

        2、案件请示制度的积弊所在

    对于案件请示制度所存在的弊端，理论界和实务界的讨论已经比较充分，总结起来主要有以下几个方面：

   首先，案件请示制度有违审判独立原则。审判独立是现代法治社会的一项基本原则，是现代司法的重要价值目标。所谓审判独立，就是要求法官在审判过程中独立地凭借自己的法律知识和经验认定事实和适用法律，不受法外因素的干扰和干预。审判独立原则要求不同审级法院之间就审判权行使的彼此独立，即不同审级的法院分别独立做出决定，独立地认定事实和适用法律。但是案件请示制度的运行机理明显打破了上下级法院之间应有的这种审判独立地位，上级法院可以通过对请示的处理介入下级法院对案件的审理，对下级法院审理案件的相关问题做出决定，从而严重破坏了下级法院案件审判的独立性。

    其次，案件请示制度违背了直接审理的司法原则。司法是法官将法律适用于个案的过程，而法官在这一过程中对案件审理的亲历被视为是保证司法程序和实体公正的一项基本要求。法官只有通过在审理过程中审视当事人提供的证据，引导当事人进行质证，听取当事人的陈述和辩论，综合庭审上各方面的因素，才能尽可能接近客观真实地把握案件事实，进而做出公正的判决。而对下级法院请示的案件来说，上级法院的法官并不具备这种亲历审判的条件，其获得相关信息的来源是下级法院报送的相关资料，在这样的基础上做出的处理决定，只能是一种建立在间接认识基础上的判断，是不客观的，这对案件审理的公正无疑是一个隐患。

   其三，案件请示制度存在“虚置”上诉审及审判监督程序、侵犯当事人诉权的嫌疑。案件请示所针对的一般是正在审理的具体案件的法律适用问题，上级法院就这些问题做出答复后，下级法院则会以此答复意见作为裁判的依据。如此，若当事人对下级法院作出的判决不服而提起上诉或再审，得到的便很有可能只是上级法院的“重复处理”，这在实际上就架空了上诉审或再审程序的实际纠错功能，对当事人而言，上诉权或申诉权在实质上被剥夺。

    其四，案件请示制度的“法外”操作，导致诉讼程序的混乱，是当前影响诉讼效率的一个重要因素。案件请示制度虽然在我国法院系统流传已久，但由于其一直缺乏明确的法律依据和严格的法律规制，在运行操作上存在很大的随意性，这与诉讼程序的法定性和规范性形成了鲜明的对比。而案件请示所针对的又是处于诉讼系属中的案件，两种程序操作在同一案件上的混同使用必然引起诉讼程序的混乱。突出的问题在于，请示答复的期限与案件审理的期限相互交织，而对两个期限的关系现有法律和司法解释并未作出明确规定，实践当中做法不一，有的以案件请示作为中止诉讼的事由，请示答复期间不计入审限，有的则以案件请示为由延期审理，请示答复期间包括在审限之内，甚至有些地方法院经常将向上级请示作为案件超期的一种合理理由对待。案件请示已成为导致我国基层法院案件审理超审限的一个重要原因。由此所造成的后果，不光是诉讼效率的下降，更有司法权威在当事人心中的折扣。 

   案件请示作为我国法院系统长期遵循的一种惯例，必定有其特有的语境化合理性。但这些语境化合理性的存在以特定的具体语境为前提，其本身具有很强的时代性，表征着一定历史时期的阶段性特征。因此，不难理解，随着时代的变迁、社会的转型及我国法治建设的不断进步，案件请示制度所面临的具体语境也必然发生着相应的变化——社会法治环境得到一定改善，法律制度不断完善、体制改革意识日益强烈、法官素质的不断提高以及司法解释制度的逐步改善等等——案件请示制度既有的合理价值与现实语境之间的契合难免会出现一定错位，而这正是案件请示制度近年来积弊严重而备受抨击的根本原因，同时，案件请示制度本身在运行上的非规范性、非程序性也是其存在问题的重要原因。

三、案件请示制度之诉讼化改造

    （一）改革走向之讨论

    关于案件请示制度的改革走向，理论界和实务界历来观点不一。归纳起来，主要有三种代表性意见：

   1、“保留说”，即主张暂时保留案件请示制度。理论界有人基于现实的立场主张保留案件请示制度，其认为案件请示制度之所以产生，是因为我国特殊国情下的实践的需要，而今，虽然现实条件有所变化，但案件请示制度赖以存续的实践环境和制度环境还没有完成实质性的转变，因而，基于现实条件的限制（比如司法不够独立、法官素质不够高、法制不够完善等）案件请示制度仍然具有存在的现实合理性，至少现阶段不应废除。 

    2、“废止说”，即主张及时取消案件请示制度。目前主张取消案件请示制度的观点在理论界趋于主流 ，在实务界也逐步得到认同 。这种观点认为，案件请示制度作为我国司法实践中产生的特有制度，固然有其一定的现实合理性，但其本身存在违背审判独立、直接审理等现代司法基本理念，存在侵犯当事人诉权、导致诉讼效率低下等内在缺陷，不具有法的合理性。因而，其对我国法治建设的发展弊大于利，应予及时取消。至于取消案件请示制度后，案件请示所承担的既有的统一法律适用的功能如何继承的问题，目前比较具有代表性的意见是，构建判例指导制度以填补空缺的法律适用统一机制。

   3、“改造说”，即主张对案件请示制度进行合理化改造，通过合理化改造保留案件请示制度既有的积极功能，摈除其存在的问题，在此基础之上构建适应法治需求又切合实际的新的制度形式。至于如何对案件请示制度进行合理化改造，改造论者并没有达成共识。其中，值得一提的是孔祥俊所提出的“法律问题预决制度”。  孔祥俊认为，案件请示制度存在影响上下级人民法院之间的审判独立的不规范隐患，但请示制度仍然有其合理和积极的一面。可以对其进行适当地改造，使其成为预决重大疑难法律问题和维护法制统一的重要制度设计。“鉴于我国实行二审终审、整体司法水平尚处于发展之中及地域广阔的司法特点，可以借鉴欧盟预先裁决制度 ，将现行的内部请示制度改造为具有我国特色的法律问题预先裁决制度。”  孔祥俊先生对这一制度的具体设想为，限定请求预先裁决的事项为重大法律问题， 规范预先裁决程序，将内部请示“外化”，将处理程序审判化，同时，区别于案件裁判，统一预先裁决的内容形式。                  

    改革本身具有明显的探索性，其成功的关键在于改革路径、改革方向的合规律性，现实条件的局限或许会对改革的推进造成一定障碍，但其不能作为改革路径选择的决定因素。因此，保留说的观点显然有失保守，其过分向现实条件妥协，而忽视了现代法治发展客观需求与案件请示制度现状之间的矛盾。废止说对案件请示制度进行了较为充分的利弊分析，其最终的价值取向也符合现代法治发展的方向，甚至其考虑到案件请示制度废除后的功能继承的方案，因此，从逻辑上我们不得不承认其在理论上的自恰和完整，应该说这种观点能够代表法治进步的长远利益。但从现实的角度来讲，最佳的改革方案不仅要有充分的合理性，也要兼顾方案推行的难易程度等可行性因素。按照废止说的思路，一方面要革除我国实践当中长期沿袭的习惯性操作方式，另一方面要构建缺乏相应传统支撑的新的操作体系，这不得不让人担心克服改革难度的艰辛和风险。“法律问题预先裁决制度”作为一种改造方案，对旧有案件请示制度进行了从内容到形式的合理化改造。在内容上限制预先裁决（以案件请示为前身）的对象只能是重大、疑难的法律问题，可以减少旧有案件请示做法对个案审判独立的影响；在程序上规范预先裁决制度，又可以在很大程度上克服旧有案件请示的随意性；同时，其欲在制度上确定最高人民法院或上级法院在司法实践中就法律解释和法律适用的优势地位，以此来保留案件请示既有的统一法律适用的功能。但是，从根本上讲，这一方案仍然无法彻底解决案件请示与审判独立、请示程序与诉讼程序（确切地说是上诉程序或再审程序）之间的矛盾。毕竟，法律适用问题同样是法官审判权的重要内容，部分法律适用问题决定权的上移，不可避免地会对下级法院的审判独立造成影响；而一旦经过请示或是预决程序的案件又进入上诉审或再审程序，两种程序遭遇主体的混同必然引发程序的正当性危机。此外，若需要预先裁决的问题对上级法院来说仍然是疑难问题时，是否需要继续往上请求预先裁决呢？预先裁决的结论是否因裁决者的审级不同而具有不同的效力呢？

  （二）改革路径之选择——案件请示制度之诉讼化

   笔者认为，理智的改革路径应当在出发点上体现长远利益，而在落脚点上体现务实可行。我们之所以对案件请示制度进行反思，从根本上讲，不仅仅是完善统一法律适用机制，更不是改进案件请示制度本身，而最终是为了改善和推动我国社会的法治化建设，更好地维护司法正义和法律权威。因此，在确定案件请示制度之改革路径时，首先应当保证改革方案在出发点上的前瞻性，对所涉及价值冲突必须有清醒的认识并做出原则性的取舍。现实条件的限制或许可以制约我们具体改革方案的选择，但不能成为反对改革的充分理由。案件请示制度固然在事实上存在一定的合理性价值，但随着司法实践的发展，案件请示在实际运行中暴露出的影响审判独立、侵犯当事人诉权、导致诉讼效率低下等问题已使它的现实合理性很难再得到事实的证明。在个案公正与整体诉讼机制的良性运行之间，我们应该不难做出选择。因此，对案件请示制度，我们应当确立求变的基本态度。

改革方案的具体选择取决于案件请示制度赖以存续的具体语境因素能否得到根本改善，比如法律制度体系的完备程度是否得到了较大程度的提高，法院管理体制能否克服集权化模式，法官素质能否提高到满足形成解释共同体的需求等等。如果这些因素不能得到根本的改善，那么，不难理解，即便废除了案件请示制度，类似的实践环境下也很容易会生长出类似的“兄弟制度”。本文一直强调认识和理解案件请示制度要联系其特有的具体语境，同样，当前我们谈改革案件请示制度也处于相应的现实语境当中，这是我们在路径探讨和选择中必须综合把握的因素：

   一方面，现阶段，我国案件请示制度赖以存续的体制性语境因素并未得到根本性的改变或改善，体制改革表现出长期性和艰巨性：经济的快速发展及社会转型所带来的社会生活的变动对立法和司法提出了许多新的挑战，国家管理模式并没有发生根本改变，司法权力的独立地位依然在很大程度上受到行政权力的影响和制约，法官素质有所提高但分布不平衡，离“解释共同体”的形成还有一定的差距；

     另一方面，应当看到，改革、开放、稳定的大环境为司法改革提供了良好的主客观条件，司法改革的进程加快，潜力可观：近年来，随着司法改革的推进，法治文化、法治理念逐渐为民众所接受、推崇和追求；法学教育、法律人才的培养备受重视，法官的职业化问题也已由学术研究转入制度设计与实施阶段，法院系统也针对这一问题作了许多有益尝试，法官整体素质、特别是中级以上法院的法官素质有很大提高；司法体制改革步伐加快，2005年 10月26日最高人民法院发布《人民法院第二个五年纲要》（以下简称《二五纲要》），针对当前我国司法体制中存在的具体问题，系统部署法院改革各项措施，案件请示赖以存续的体制性因素的改善都以具体的问题形式被提上改革日程，比如“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制”、“改革和完善审判组织与审判机构”、“改革和完善司法人事管理制度”、“改革和完善人民法院经费保障机制”等 。

   综上，可以说，当前我国的司法改革正处于一个承上启下的过渡性上升阶段，多项需要改革的问题交织在一起，互相影响，互为条件。在这样一种特有的现实背景之下，案件请示制度的改革路径选择的确是一个比较难以把握的问题。在新的法律统一适用机制成功构建之前，如果直接废除案件请示制度，审判实践中遇到的法律适用难题的解决则会再度陷入无章可循的混乱状态。而暂时保留案件请示制度的现状又会阻碍司法改革的整体推进。基于此，对案件请示制度进行合理化改造的思路似乎比较适合现实的过渡性改革需求。对此，笔者认为，我国最高人民法院出台的《二五纲要》已经为我们提供了一条较为可行的思路——案件请示制度之诉讼化：“改革案件请示的做法，对具有普遍法律适用意义的案件实行根据当事人申请或依职权报请上级法院审理的制度”。 

   对案件请示制度进行诉讼化改造，其实就是将以前通过案件请示解决的问题纳入到正式的诉讼程序当中，以克服旧有案件请示制度由于缺乏法律制约而存在的诸多问题。结合案件请示制度既存的问题和我国当前的现实条件，对案件请示制度进行诉讼化改造既具有积极的现实意义，又符合我国法治建设的长远发展。

第一，能够有效克服案件请示制度与审判独立、直接审理以及当事人诉权之间的紧张关系。变“请示”为“报请审理”，化“答复请示”为“诉讼审理”（姑且称之为“请示之诉”），通过提高疑难案件的审级将本来由案件请示解决的问题纳入正式的诉讼审理，避免了原有请示程序与案件审理程序之间的交叉，案件由上级法院直接进行审理，从程序上保证了审判独立、直接审理等原则在疑难案件处理中的贯彻，同时，提高案件初审法院的审级之后，二审法院的审级相应提高，当事人的上诉权能够得到更有力的保障。

   第二，有利于提高疑难案件的诉讼效率。过去，下级法院在审理中遇到疑难问题，往往向上级法院请示，而上级法院对请示问题的处理并没有相应的期限限制，因而容易导致诉讼拖延。变“答复请示”为诉讼审理后，“一个案件，两个期限（一个是请示的期限，一个是案件审理的期限）”的混乱局面得以摆脱，上级法院对案件的处理将受到审限的制约，诉讼效率得到必要的制度保证。

   第三，有利于培养和提高法官法律解释、法律适用的能力，为构建判例指导制度、完善我国法律统一适用机制做必要的准备。最高人民法院对案件请示制度进行诉讼化改造的思路，实际上意欲加强我国法官在案件审理过程中法律解释、法律适用的职责。根据这一思路，“请示之诉”的范围被限制为“具有普遍法律适用意义的案件”。所谓具有普遍法律适用意义的案件，需做两层解释：一是必须是在法律适用上存在问题的案件；二是，这些案件所涉及的法律适用问题须具有规则创制的普适性意义。可见，对于那些在事实认定存在困难及在法律适用上存在不具有普遍适用意义困难的案件，下级法院将不得不依法独立做出判决。对我国惯于请示上级的基层法官来说，这无疑将是一种挑战，而应付挑战的过程本身也是一种锻炼。另一方面，将具有普遍法律适用意义的案件交由原审法院的上级法院审理，具有相应的现实依据。根据我国既有的法官遴选制度，法官素质的高低与其所在法院的审级成正比变化，也就是说，法院审级越高，相应法官的素质越高，如此，将更加艰巨的任务交给上级法院的做法有利于案件得到更好的处理。同时，这与判例指导制度的运行机理相一致，由上级法院审理整个案件的结果应该比仅由上级法院处理法律适用问题的案件处理结果更可能公正，这本身可以作为指导性判例的一个储备来源。

   最后，案件请示制度之诉讼化的改革思路，实际上也在某种程度上体现了我国司法改革前沿的一种观念上的转变，既由“法律解释权力化”观念向“法律解释技术化”观念的转变。在我国传统“法律解释权力化”观念之下，法官在法律解释、法律适用上的自由度受到严格的限制，而基层法官也基于这种观念自觉不自觉地放弃自己在法律解释上的探索和努力而求助于上级法院。这既不利于我国法官司法能力的提高，也对法官（法院）的审判独立形成内在的隐患。严格地说法律不经解释，则无以适用。法律适用的过程本身就是法官通过其对相关法律的理解与解释，将其运用于个案的过程。法律解释应当是法官所应具备的一项基本司法技能。在对案件请示制度进行诉讼化改造之后，“请示之诉”实际上将赋予中级以上法院就普遍适用意义的法律问题的解释权，这对于我们不能不说是一次观念上的解放。

   （三）构建“请示之诉”的初步建议

    第一，限定“请示之诉”的案件范围，明确上级法院对此案件范围的审查职责。通过立法，明确列举具有普遍法律适用意义的案件所涉及的法律问题的具体情形。这些情形可以包括：涉及各地法院裁判不统一的法律适用问题；涉及法律规范冲突的问题；需要改变以前的裁判解释的问题，以及其他没有明确法律依据但必须做出裁判的问题等。

    第二，“请示之诉”的启动可以有两种方式：一是由当事人直接或通过在审法院向上级法院提出申请；二是由在审法院依职权向上级法院提出申请。是否符合“请示之诉”的条件，由上级法院审查裁定。对上级法院驳回“请示之诉”的

   第三，“请示之诉”的审理程序由报请时案件的审级来确定。即，如果案件在一审当中被报请或申请由上级法院审理，上级法院审查受理后应当按照一审的程序审理案件，按照一审程序重新开始计算审限，对审理作出的裁判结果，当事人享有上诉的权利；相应，如果案件在二审当中被报请上级法院审理，上级法院审查受理后应当按照二审的程序审理案件，按照二审程序重新开始计算审限，审理的结果具有终局效力。

  第四，对经过“请示之诉”的案件实行强制备案，明确其所作出的具有普遍法律适用意义的裁判结论的审判指导效力。“请示之诉”所处理的案件都在法律适用上存在疑难问题，并且这些疑难问题具有普遍的适用意义，需由较高审级的法院通过创造性的法律解释来解决。实际上，这些疑难问题的解决过程也是一个创制规范的过程。我们构建“请示之诉”的直接目的也正在于同一法律适用标准、维护法的统一与权威。因此，有必要从制度上确定“请示之诉”生效裁判对法律疑难问题裁判意见的审判指导意义，而对这些案件进行统一备案可以为这些案件在司法系统的传播提供形式保障，从而更好地发挥其指导作用，同时，这也将为我国案例指导制度的构建和运行提供很大的便利。

襄樊市中级人民法院： 法学硕士 霍焰