著作权产品最终用户的法律责任探讨

１９９９年４月美国微软公司起诉北京亚都科技集团在大陆新闻界引起轩然大波。这起官司的特殊之处在于，被诉的是软件的最终用户。案中原告怕称，被告未经许可擅自在其计算机中复制使用盗版软件，侵害其著作权，请求法院判令被告停止侵权、公开致歉、消除影响，并赔偿损失１５０万元。①最终用户的法律地位问题开始受到法学界的关注。
  至于“著作权产品”是指凝降了著作权或者邻接权的文化产品，例如图书、报刊、唱片、激光视盘、计算机软件和数据库等等。它们实际上是著作权法意义上的作品、制品及其复制件。我们称之为产品，意在强调它们在现代工业、娱乐业的产品，它们由大机器批量生产出来，通过现代的促销手段倾泻给消费者，它们和传统意义上的文学、艺术作品有了相当大的距离，和物质商品更相似，而且其经营者往往有一种走向垄断，支配产业，凌驾于大众消费者之上的倾向和能力。相对于他们而言，个人消费者是微不足道的弱小者。明确这一点，对于解释后面所说的新的利益关系是有意义的。
  由于对著作权人利益的真正威胁历来主要来自其他创作者，或者作品的传播者，所以传统著作权法对权利人的保护也多是相对于其他创作者和传播者而言的。至于作品的最终用户，由于处于作品流通的末端，并不是著作权法关注的焦点。著作权法即便对他们有所涉及，也多是从限制著作权，保障最终用户利益的角度来规定的。例如，根据著作权权利耗尽原则，最终用户有权自由转让其合法获得的著作权产品而不受制于著作权人；又如根据合理使用的规定，用户为了个人学习、研究或欣赏，有权使用他人已经发表的作品（大陆《著作权法》第２２条第１款第１项）。
  法律之所以这样规定，是由于最终用户通常是公共利益的重要体现者，立法者试图通过赋予或者确认他们的某些权益，来维持著作权人和社会公益之间的平衡。
  当然，法律中还有另外一些规定，其未必在权利人和用户之间有所倾斜，只是为了澄清两者的关系。例如，大陆《著作权法》第１８条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”
  二
  在不断适应新技术进步的过程中，著作权法吸收了越来越多的新客体。在保护这些客体时，著作权人和最终用户之间的平衡关系发生了变化，其原因主要是：①技术进步使得盗版变得更容易，更有利可图。虽然法律对盗版生产者、销售者的打击力度也在加强，但是，效果仍然不理想。最终用户不可避免地受到了更多的关注，人们逐渐认识到，正是他们为盗版者提供了市场，为了杜绝资质现象，有必要从最终用户这一端加以控制。②用户自己能够轻易地完成高质量的复制，而他们之间大量存在的复制行为也严重地危害了经营者的利益。
  为了维持著作权人的利益，法律开始限制最终用户的自由。这在大陆《计算机软件保护条例》（以下简称《软件条例》）中有明显的反映。例如，其中允许的合理使用的范围被大大地缩小。类似于《著作权法》第２２条第１款第１项的    再列入。《软件条例》第２２条仅规定：“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让人的同意，不向其支付报酬。但是使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的各项权利。该复制品使用完毕后应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供。”
  此外，《软件条例》第２１条还规定：“合法持有软件复制品的单位、公民，在不经该软件著作权人同意的情况下，享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软装入计算机内。（二）为了存档而制作备价复制品……（三）为了把该软件用于实际    的计算机应用环境或者改进其功能而进行必要的修改……”
  《软件条例》第３２条第１款规定：“软件持有者不知道或者没有合理的依据知道其软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。但著所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。”
  对上述规定的理解，学术界发生了比较严重的分歧。有不少学者认为，从《软件条例》第３２条可以看出，如果用户使用的是侵权软件，且其明知或应知该软件是侵权的，则该用户构成侵权，应承担法律责任。②
  另一些学者则认为用户购买、使用盗版软件并未触犯著作权。因为，著作权法对作品的功能性使用并没有作出规定或者限制。③
  笔者认为，上述两种观点都有值得商榷的地方。前一种观点的问题在于，论者假定现行法律，即《软件条例》当中已经包含了对最终用户问题的答案，只要根据条文推导，例可以找到它。这其实过高地估计了当初的立法水平，。事实上，当年起草《软件条例》时，人们虽然已经认识到了软件和传统作品的区别，但是却并没有解决最终用户问题。以其第２１条为例，其中三种行为可以说都是毫无疑问的。它们是用户购买软件的最起码的条件，否则要软件来干什么呢？可以说这一条的实际意义并不大。但是，如果要从该条推出如下结论：持有非法复制品的人不得为上述行为，这就十分勉强了。同样，如果因为第３２条规定善意的软件持有者不负法律责任，恶意持有者就要负责。这也是难以服人的。纵观《软件条例》全文，没有一个地方规定有恶意持有软件者的法律责任。
  至于后一种观点，其问题在于，过于严格信守已有的著作权法原则，甚至把它放在一种不可更改的位置上，因而其结论不能符合现实形势的需要。若完全坚持这种观点，势必得出如下结论，即本文开始时提到的案件中的被告、亚都公司不侵权。这显然是难以令人信服的。
  三
  总体而言，在现行法律的框架内，最终用户的问题实际上还没有寒带的答案，如果机械地从已有的规定去推理，可能会由于论者的立场不同而得出完全相反的结论。
  笔者认为，最终用户总是的解决，需要重新从著作权法律的基础出发，进行全面的思考，然后重新找出权利人和社会利益之间的平衡点。为此，需要考虑以下因素：
  ①绝对保护智力成果创作者并不是法律的目的，创造更多的比尔．盖茨也不是我国的法律的意义所在。否则知识产权就成为财富急剧聚集的手段，而丧失了其应有的社会功能。
  ②新的平衡关系的确定必须具备中国的个性，即它必须符合社会之现实经济水平，符合促进社会进步的总体目标需要，这就要考虑广大最终用户的文化需求及其实际购买能力，以及大众对知识财富的道德认识水平。
  ③新的平衡机制应该是具备操作性的，它固然要社会付出一定的代价，但是应该是可以承受。如果我们作出一种理想的设计，可是它在初中根本无法裤现实现，那么它不仅没有任何价值，而且还有损于法律的严肃性。
  ④当然，新的平衡应该有利于产业的发展，为此，必须保证权利人起码的经济利益，使其投资虽然有风险、但是仍有利可图。
  基于上述考虑，笔者认为，有必要对最终用户加以区别，使其分别受到不同的法律待遇。
  ①营利单位使用盗版软件者应视为侵权。这样的单位使用软件，没有文化消费的色彩，完全是为了生产，它们既有购买能力，又利用别人的成果来营利，甚至是从事和著作权人相竞争的业务，因而如果它们还使用盗版软件，社会实在没有理由予以原谅。
  当然，如果将营利单位使用盗版的行为视为侵犯著作权的行为，等于赋予了软件著作权人新的权利，即禁止营利性单位未经许可购买、持有或使用软件的权利。④该权利纳和作权法，是著作权向工业产权靠拢的又一个标志。
  由于经营者使用盗版的行为严重地危害了经济秩序，所以对它的处罚主要是行政制裁，例如罚款等，严重的可以追究刑事责任。至于民事责任，主要应该是公开赔礼道歉，而赔偿损失应该是次要的，因为用户并没有从事复制销售软件的行为，它的赔偿责任应该限于所实际使用份数的全理价格。⑤
  ②政府部门使用盗版软件也应该视为侵权。这是由于其特定的身份决定了的，它既是法律的制定者，也应该是执法的模范，它虽然是为了执行公务，但是不能建立在损害智力成果开发者私人利益的基础之上。故，政府部门若使用盗版软件，应该承担相应的行政责任和民事责任；严重者应追究主要负责人的刑事责任。
  值得一提的是，国家版权局曾经在１９９５年８月２３日发过一个《关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》，其中要求“为了有效实施《著作权法》和《计算机软件保护条件》，贯彻国务院《关于进一步加强知识产权保护工作的决定》，保护中外著作权人的合法权利，为计算机软件的开发、生产和经营提供良好的社会环境，促进我国对外经济、贸易、科技、文化合作，任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权的计算机软件。”（墨体为笔者所加），１９９９年２月２４日国务院办公厅将该文件转发各政府部门。⑥应该说，这个通知只是国家对行政机关的一种内部要求，它不能够约束社会上所有的单位，也不是认定侵权的依据。
  ③公益单位在业务范围内少量使用盗版软件不应被视为侵权。要求私人权利人为公益作出必要牺牲，这是不可避免的法律现实。在有形财富是这样，无形财富更应该是这样。传统著作权法也是认同的。
  ④个人购买、持有和使用盗版著作权产品不属于侵害著作权的行为，应该由道德规范来约束。换而言之，可以考虑将其视为合理使用行为。理由如下：
  首先，这在理论上是不存在任何不可逾越的障碍的。因为，如前所述，传统著作权法历来认同个人使用行为。这里有一个理论问题需要澄清，即合理使用的作品是否必须是合法版本？传统著作权法似乎没有提出这个问题。笔者倾向于认为，既然这个问题没有被传统著作权法所重视，表明它是认可对“盗版”的合理使用的。所以，有学者强调，由于计算机软件相对于普通作品而言价格昂贵，而销售量一般不是很大，故“所谓”‘合理使用’必须在使用者至少取得一份作品的所有权的情况下才能进行”⑦，这样的观点是难以成立的。
  当然，问题还在于，适用于传统作品的合理使用范围是否还可以用于软件保护呢？如前所述，由于软件极容易复制，盗版行为、个人复制行为对其冲击很大。这无疑是正确的，但是，问题是否还有另一面呢？即软件也是较传统作品有更高附加值的产品，其开发成本虽然相对于传统作品来说很高，但是相对于其经营规模、市场潜力，这个成本不也是很低的么？否则如何解释比尔．盖茨比所有的出版商都更快地发财致富这个现实呢？所以，似乎可以认为技术给新型客体的生产者带来的利弊是均平衡的，故传统的著作权法中的合理使用的范围仍有说服力。
  其次，之所以认为个人使用盗版软件属于合理使用，最基本的理由还在于这种现象本身并没有危及软件产业的生存。事实上，过去十多年来，软件产业一直是在默认（或者说是无可奈何地放任）个人使用盗版软件的过程中发展起来的。不仅在中国大陆是这样，在笔者所知的外国也是这样。在西方发达国家使用盗版软件的个人也十分普遍，但是，尚未见到哪个国家或者地区将个人使用盗版视为侵犯著作权。据说，香港海关对携带盗版著作权产品的人施以重罚，那也仅限于特定的场所。又如，欧共体１９９１年制定的《计算机程序保护指令》第７条规定，成员国应该制裁明知或者应知有关程序是非法复制品而为营利目的占有者，另外，成员国得规定扣押所有的盗版程序。⑧在此基础上修改后的《德国著作权法》第６９Ｆ条第１款规定，权利人得要求软件非法复制软件的所有人销毁其复制件。但是，在德国法学界仍然不认为占有盗版本身已经构成著作权侵权。⑨
  总体而言，可以认为，即便放任个人使用盗版的行为，软件行业也是有足够的市场空间来生存的，因为经过这么多年的锻炼，软件经营者已经具备了这样的生命力，个人消费行为在其经营策略上已经不是主要部分。结合上面的分析，我们可以看到，专用的软件自不待言，即便是对那些以大众为消费者的软件，其开发者的利益仍至少可以在以下方面受到保护：①政府部门等公共单位不得使用盗版软件；②营利性单位不得使用盗版软件；③通过预装的形式销售正版软件；④通过技术加密防止部分复制行为。会晤得注意的是，技术保护措施有强化的趋势，世界知识产权组织１９９６年１２月的两个新条约中都增加了保护加密措施的规定；⑤部分自觉的个人用户主动购买正版软件。随着社会经济水平的发展和软件产品价格的适当下调，这部分人正呈现增长的趋势；⑥通过合同形式可以限制部分复制行为；⑦通过打击盗版软件的生产者和销售者（他们是典型的著作权侵权者）可以使市场上的盗版软件显著显著下降；⑧在特定场所（如海关等）处罚购买、持有资版软件的个人。但是，这只是政府行使市场管理职能的体现，不是将其视为侵犯著作权，因而权利人不能追诉。
  笔者认为，如果上述机制都充分利用了，而软件开发者的利益仍然得不到足够的保护的话，才是讨论个人用户使用盗版是否侵权的时候。
  结论
  讨论著作权产品最终用户问题时，应该注意到知识产品的公共财富性质。知识产权作为一种法定权利，其内容、范围和保护期等界限都是由立法者划定的。因此，不能将简单地将购买、持有和使用盗版软件行为同购买、持有和使用赃物的行为等同起来。
  不能孤立地评价最终用户盗版使用行为，因为其本身是无所谓对错的。在软件经营者能够获得足够利润的情况下，大谈禁止盗版对社会没有什么积极的意义。
  对微软起诉亚都一案应该有理智、肯定的评价。舆论界把多重因素纠合在一起，将微软为所谓“知识霸权”，这是对于情绪化的表现。事实上，这只是一件普通的民事案件，它是权利人行使正当权利的现表。它对中国大陆的知识产权法制进步具有积极意义的。
  当然，全面地解决目前我们所面临的挑战，需要立法者、司法者表现出充分的勇气和智慧来。
  注释：
  注：韦之（法学博士，北京大学知识产权学院副教授。）
  注①：（案情参阅《南方周末》１９９９年７月２日、第７版。）
  注②：（参阅邹：《试论最终用户使用盗版软件的问题》，《电子知识产权》１９９９年第５期，第１１页；蒋坡：《计算机法律保护通论》，上海大学出版社１９９８年１１月版，第２１２页。
  注③：（参阅应明：《计算机明软件的版权保护》，北京大学出版社１９９１年８月版，第１７６页。
  注④：（有一种观点认为，不需要确认的新的权利，只在认定用户将程序复制到其计算机中的行为侵犯复制权即可。）
  注⑤：（同样观点邹忭：《电子知识产权》１９９９年第５期，第１１页。）
  注⑥：（国办发〔１９９９〕１９号）
  注⑦：参阅孙铁成：《计算机与法律》，法律出版社１９９８年７月版，第１５６页。）
  注⑧：参阅韦之：《欧共体计算机程序保护指令评介》，《中外法学》１９９８年第６期，第５３－５３页。
  注⑨：Ｖｇ１．Ｓｃｈｒｉｃｋｅｒ／Ｌｏｅｗｅｎｈｅｉｍ：ＵｒｈｅｂｅｒｒｅｃｈｔＫｏｍｍｅｎｔａｒ，２Ａｕｆｌ．    Ｍｕｅｎｃｈｅｎ１９９９，ｓ．１１２７
  编者：放这篇文章的时候我正在跟着韦之先生学习知识产权法，这篇文章是韦先生前一段时间交给我的一位同事的，特此声明，以防后日韦先生说我没有通知他就转载了是没有学好知识产权而给我不及格。
  １９９９年４月美国微软公司起诉北京亚都科技集团在大陆新闻界引起轩然大波。这起官司的特殊之处在于，被诉的是软件的最终用户。案中原告怕称，被告未经许可擅自在其计算机中复制使用盗版软件，侵害其著作权，请求法院判令被告停止侵权、公开致歉、消除影响，并赔偿损失１５０万元。①最终用户的法律地位问题开始受到法学界的关注。
  至于“著作权产品”是指凝降了著作权或者邻接权的文化产品，例如图书、报刊、唱片、激光视盘、计算机软件和数据库等等。它们实际上是著作权法意义上的作品、制品及其复制件。我们称之为产品，意在强调它们在现代工业、娱乐业的产品，它们由大机器批量生产出来，通过现代的促销手段倾泻给消费者，它们和传统意义上的文学、艺术作品有了相当大的距离，和物质商品更相似，而且其经营者往往有一种走向垄断，支配产业，凌驾于大众消费者之上的倾向和能力。相对于他们而言，个人消费者是微不足道的弱小者。明确这一点，对于解释后面所说的新的利益关系是有意义的。
  由于对著作权人利益的真正威胁历来主要来自其他创作者，或者作品的传播者，所以传统著作权法对权利人的保护也多是相对于其他创作者和传播者而言的。至于作品的最终用户，由于处于作品流通的末端，并不是著作权法关注的焦点。著作权法即便对他们有所涉及，也多是从限制著作权，保障最终用户利益的角度来规定的。例如，根据著作权权利耗尽原则，最终用户有权自由转让其合法获得的著作权产品而不受制于著作权人；又如根据合理使用的规定，用户为了个人学习、研究或欣赏，有权使用他人已经发表的作品（大陆《著作权法》第２２条第１款第１项）。
  法律之所以这样规定，是由于最终用户通常是公共利益的重要体现者，立法者试图通过赋予或者确认他们的某些权益，来维持著作权人和社会公益之间的平衡。
  当然，法律中还有另外一些规定，其未必在权利人和用户之间有所倾斜，只是为了澄清两者的关系。例如，大陆《著作权法》第１８条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”
  二
  在不断适应新技术进步的过程中，著作权法吸收了越来越多的新客体。在保护这些客体时，著作权人和最终用户之间的平衡关系发生了变化，其原因主要是：①技术进步使得盗版变得更容易，更有利可图。虽然法律对盗版生产者、销售者的打击力度也在加强，但是，效果仍然不理想。最终用户不可避免地受到了更多的关注，人们逐渐认识到，正是他们为盗版者提供了市场，为了杜绝资质现象，有必要从最终用户这一端加以控制。②用户自己能够轻易地完成高质量的复制，而他们之间大量存在的复制行为也严重地危害了经营者的利益。
  为了维持著作权人的利益，法律开始限制最终用户的自由。这在大陆《计算机软件保护条例》（以下简称《软件条例》）中有明显的反映。例如，其中允许的合理使用的范围被大大地缩小。类似于《著作权法》第２２条第１款第１项的    再列入。《软件条例》第２２条仅规定：“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让人的同意，不向其支付报酬。但是使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的各项权利。该复制品使用完毕后应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供。”
  此外，《软件条例》第２１条还规定：“合法持有软件复制品的单位、公民，在不经该软件著作权人同意的情况下，享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软装入计算机内。（二）为了存档而制作备价复制品……（三）为了把该软件用于实际    的计算机应用环境或者改进其功能而进行必要的修改……”
  《软件条例》第３２条第１款规定：“软件持有者不知道或者没有合理的依据知道其软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。但著所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。”
  对上述规定的理解，学术界发生了比较严重的分歧。有不少学者认为，从《软件条例》第３２条可以看出，如果用户使用的是侵权软件，且其明知或应知该软件是侵权的，则该用户构成侵权，应承担法律责任。②
  另一些学者则认为用户购买、使用盗版软件并未触犯著作权。因为，著作权法对作品的功能性使用并没有作出规定或者限制。③
  笔者认为，上述两种观点都有值得商榷的地方。前一种观点的问题在于，论者假定现行法律，即《软件条例》当中已经包含了对最终用户问题的答案，只要根据条文推导，例可以找到它。这其实过高地估计了当初的立法水平，。事实上，当年起草《软件条例》时，人们虽然已经认识到了软件和传统作的区别，但是却并没有解决最终用户问题。以其第２１条为例，其中三种行为可以说都是毫无疑问的。它们是用户购买软件的最起码的条件，否则要软件来干什么呢？可以说这一条的实际意义并不大。但是，如果要从该条推出如下结论：持有非法复制品的人不得为上述行为，这就十分勉强了。同样，如果因为第３２条规定善意的软件持有者不负法律责任，恶意持有者就要负责。这也是难以服人的。纵观《软件条例》全文，没有一个地方规定有恶意持有软件者的法律责任。
  至于后一种观点，其问题在于，过于严格信守已有的著作权法原则，甚至把它放在一种不可更改的位置上，因而其结论不能符合现实形势的需要。若完全坚持这种观点，势必得出如下结论，即本文开始时提到的案件中的被告、亚都公司不侵权。这显然是难以令人信服的。
  三
  总体而言，在现行法律的框架内，最终用户的问题实际上还没有寒带的答案，如果机械地从已有的规定去推理，可能会由于论者的立场不同而得出完全相反的结论。
  笔者认为，最终用户总是的解决，需要重新从著作权法律的基础出发，进行全面的思考，然后重新找出权利人和社会利益之间的平衡点。为此，需要考虑以下因素：
  ①绝对保护智力成果创作者并不是法律的目的，创造更多的比尔．盖茨也不是我国的法律的意义所在。否则知识产权就成为财富急剧聚集的手段，而丧失了其应有的社会功能。
  ②新的平衡关系的确定必须具备中国的个性，即它必须符合社会之现实经济水平，符合促进社会进步的总体目标需要，这就要考虑广大最终用户的文化需求及其实际购买能力，以及大众对知识财富的道德认识水平。
  ③新的平衡机制应该是具备操作性的，它固然要社会付出一定的代价，但是应该是可以承受。如果我们作出一种理想的设计，可是它在初中根本无法裤现实现，那么它不仅没有任何价值，而且还有损于法律的严肃性。
  ④当然，新的平衡应该有利于产业的发展，为此，必须保证权利人起码的经济利益，使其投资虽然有风险、但是仍有利可图。
  基于上述考虑，笔者认为，有必要对最终用户加以区别，使其分别受到不同的法律待遇。
  ①营利单位使用盗版软件者应视为侵权。这样的单位使用软件，没有文化消费的色彩，完全是为了生产，它们既有购买能力，又利用别人的成果来营利，甚至是从事和著作权人相竞争的业务，因而如果它们还使用盗版软件，社会实在没有理由予以原谅。
  当然，如果将营利单位使用盗版的行为视为侵犯著作权的行为，等于赋予了软件著作权人新的权利，即禁止营利性单位未经许可购买、持有或使用软件的权利。④该权利纳和作权法，是著作权向工业产权靠拢的又一个标志。
  由于经营者使用盗版的行为严重地危害了经济秩序，所以对它的处罚主要是行政制裁，例如罚款等，严重的可以追究刑事责任。至于民事责任，主要应该是公开赔礼道歉，而赔偿损失应该是次要的，因为用户并没有从事复制销售软件的行为，它的赔偿责任应该限于所实际使用份数的全理价格。⑤
  ②政府部门使用盗版软件也应该视为侵权。这是由于其特定的身份决定了的，它既是法律的制定者，也应该是执法的模范，它虽然是为了执行公务，但是不能建立在损害智力成果开发者私人利益的基础之上。故，政府部门若使用盗版软件，应该承担相应的行政责任和民事责任；严重者应追究主要负责人的刑事责任。
  值得一提的是，国家版权局曾经在１９９５年８月２３日发过一个《关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》，其中要求“为了有效实施《著作权法》和《计算机软件保护条件》，贯彻国务院《关于进一步加强知识产权保护工作的决定》，保护中外著作权人的合法权利，为计算机软件的开发、生产和经营提供良好的社会环境，促进我国对外经济、贸易、科技、文化合作，任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权的计算机软件。”（墨体为笔者所加），１９９９年２月２４日国务院办公厅将该文件转发各政府部门。⑥应该说，这个通知只是国家对行政机关的一种内部要求，它不能够约束社会上所有的单位，也不是认定侵权的依据。
  ③公益单位在业务范围内少量使用盗版软件不应被视为侵权。要求私人权利人为公益作出必要牺牲，这是不可避免的法律现实。在有形财富是这样，无形财富更应该是这样。传统著作权法也是认同的。
  ④个人购买、持有和使用盗版著作权产品不属于侵害著作权的行为，应该由道德规范来约束。换而言之，可以考虑将其视为合理使用行为。理由如下：
  首先，这在理论上是不存在任何不可逾越的障碍的。因为，如前所述，传统著作权法历来认同个人使用行为。这里有一个理论问题需要澄清，即合理使用的作品是否必须是合法版本？传统著作权法似乎没有提出这个问题。笔者倾向于认为，既然这个问题没有被传统著作权法所重视，表明它是认可对“盗版”的合理使用的。所以，有学者强调，由于计算机软件相对于普通作品而言价格昂贵，而销售量一般不是很大，故“所谓”‘合理使用’必须在使用者至少取得一份作品的所有权的情况下能进行”⑦，这样的观点是难以成立的。
  当然，问题还在于，适用于传统作品的合理使用范围是否还可以用于软件保护呢？如前所述，由于软件极容易复制，盗版行为、个人复制行为对其冲击很大。这无疑是正确的，但是，问题是否还有另一面呢？即软件也是较传统作品有更高附加值的产品，其开发成本虽然相对于传统作品来说很高，但是相对于其经营规模、市场潜力，这个成本不也是很低的么？否则如何解释比尔．盖茨比所有的出版商都更快地发财致富这个现实呢？所以，似乎可以认为技术给新型客体的生产者带来的利弊是均平衡的，故传统的著作权法中的合理使用的范围仍有说服力。
  其次，之所以认为个人使用盗版软件属于合理使用，最基本的理由还在于这种现象本身并没有危及软件产业的生存。事实上，过去十多年来，软件产业一直是在默认（或者说是无可奈何地放任）个人使用盗版软件的过程中发展起来的。不仅在中国大陆是这样，在笔者所知的外国也是这样。在西方发达国家使用盗版软件的个人也十分普遍，但是，尚未见到哪个国家或者地区将个人使用盗版视为侵犯著作权。据说，香港海关对携带盗版著作权产品的人施以重罚，那也仅限于特定的场所。又如，欧共体１９９１年制定的《计算机程序保护指令》第７条规定，成员国应该制裁明知或者应知有关程序是非法复制品而为营利目的占有者，另外，成员国得规定扣押所有的盗版程序。⑧在此基础上修改后的《德国著作权法》第６９Ｆ条第１款规定，权利人得要求软件非法复制软件的所有人销毁其复制件。但是，在德国法学界仍然不认为占有盗版本身已经构成著作权侵权。⑨
  总体而言，可以认为，即便放任个人使用盗版的行为，软件行业也是有足够的市场空间来生存的，因为经过这么多年的锻炼，软件经营者已经具备了这样的生命力，个人消费行为在其经营策略上已经不是主要部分。结合上面的分析，我们可以看到，专用的软件自不待言，即便是对那些以大众为消费者的软件，其开发者的利益仍至少可以在以下方面受到保护：①政府部门等公共单位不得使用盗版软件；②营利性单位不得使用盗版软件；③通过预装的形式销售正版软件；④通过技术加密防止部分复制行为。会晤得注意的是，技术保护措施有强化的趋势，世界知识产权组织１９９６年１２月的两个新条约中都增加了保护加密措施的规定；⑤部分自觉的个人用户主动购买正版软件。随着社会经济水平的发展和软件产品价格的适当下调，这部分人正呈现增长的趋势；⑥通过合同形式可以限制部分复制行为；⑦通过打击盗版软件的生产者和销售者（他们是典型的著作权侵权者）可以使市场上的盗版软件显著显著下降；⑧在特定场所（如海关等）处罚购买、持有资版软件的个人。但是，这只是政府行使市场管理职能的体现，不是将其视为侵犯著作权，因而权利人不能追诉。
  笔者认为，如果上述机制都充分利用了，而软件开发者的利益仍然得不到足够的保护的话，才是讨论个人用户使用盗版是否侵权的时候。
  结论
  讨论著作权产品最终用户问题时，应该注意到知识产品的公共财富性质。知识产权作为一种法定权利，其内容、范围和保护期等界限都是由立法者划定的。因此，不能将简单地将购买、持有和使用盗版软件行为同购买、持有和使用赃物的行为等同起来。
  不能孤立地评价最终用户盗版使用行为，因为其本身是无所谓对错的。在软件经营者能够获得足够利润的情况下，大谈禁止盗版对社会没有什么积极的意义。
  对微软起诉亚都一案应该有理智、肯定的评价。舆论界把多重因素纠合在一起，将微软为所谓“知识霸权”，这是对于情绪化的表现。事实上，这只是一件普通的民事案件，它是权利人行使正当权利的现表。它对中国大陆的知识产权法制进步具有积极意义的。
  当然，全面地解决目前我们所面临的挑战，需要立法者、司法者表现出充分的勇气和智慧来。
  注释：
  注：韦之（法学博士，北京大学知识产权学院副教授。）
  注①：（案情参阅《南方周末》１９９９年７月２日、第７版。）
  注②：（参阅邹：《试论最终用户使用盗版软件的问题》，《电子知识产权》１９９９年第５期，第１１页；蒋坡：《计算机法律保护通论》，上海大学出版社１９９８年１１月版，第２１２页。
  注③：（参阅应明：《计算机明软件的版权保护》，北京大学出版社１９９１年８月版，第１７６页。
  注④：（有一种观点认为，不需要确认的新的权利，只在认定用户将程序复制到其计算机中的行为侵犯复制权即可。）
  注⑤：（同样观点邹忭：《电子知识产权》１９９９年第５期，第１１页。）
  注⑥：（国办发〔１９９９〕１９号）
  注⑦：参阅孙铁成：《计算机与法律》，法律出版社１９９８年７月版，第１５６页。）
  注⑧：参阅韦之：《欧共体计算机程序保护指令评介》，《中外法学》１９９８年第６期，第５３－５３页。
  注⑨：Ｖｇ１．Ｓｃｈｒｉｃｋｅｒ／Ｌｏｅｗｅｎｈｅｉｍ：ＵｒｈｅｂｅｒｒｅｃｈｔＫｏｍｍｅｎｔａｒ，２Ａｕｆｌ．    Ｍｕｅｎｃｈｅ１９９９，ｓ．１１２７

韦之