民法“占有”考

任何社会都必须建立一套完整的制度以保护民众对于私有财产的占有和利用，这里面所包含的道理是不言自明的。而对于整个社会而言，重要的已经不仅仅是个人的静态观念上的拥有，而随着经济的发展，如何保护社会的动态的拥有和利用成为关注的重点。民法中的占有概念也就是在这种从“”走向“”的发展过程中逐渐完善起来的。本文希望通过对占有的历史、性质及内涵的分析，试图理清占有的概念体系，并阐明占有对于中国社会主义经济法律制度改革的重要意义。
  
  一、 占有的历史演变。
  不同的法律制度、渊源体系会产生同一名词形式下的不同含义，对于占有的理解，也有罗马法和日耳曼法的区别。前者将占有视为“一种可以充分处分物的、同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分物的实际意图。” 罗马法的权利观念着重在抽象管领与支配，以明晰产权促进物的流转。因此在阐释占有的概念时使用了“具备作为主人处分物的实际意图”作为限定，这个限定包含了两层含义，其一是，占有人必须能够如同物的主人一样行使对物权利；其二是，占有人必须具有成为物的主人的实际意图。前者被称为“体素”，后者被称为“心素”。但由于历史发展段阶的局限性，罗马法中对于心素的规定显得“语焉不详”，即所谓“心素”是否必须是据为己有的意图，还是仅需有占有的意思，因此后世多争论。日耳曼法则进行了反向推导 ，因此形成了与罗马法不同的关于占有的概念：1、占有人有权以诉讼或自力救济的方式排除他人妨害；2、根据占有即可推定权利的存在，除非有相反的证据；3、占有是物权移转的要件。罗马法和日耳曼法的各执一词，直到现在也没有得到解决，近现代各国民法或采取其中一种，或两者都有所反映，而没有形成一个统一的，能够得到科学的解释的占有概念。我国《民法通则》对于占有也未做规定。
  笔者认为，占有之滥觞在于对物的现实支配进行保护，即推定一切现实的占有为适法占有，以普遍的法律保护为原则，以个别调整为例外。对占有的概念和性质的分析都应该围绕这个目的展开，以实现在物权法领域之外设立一套完整的、独特的法律制度保护社会中多样的权利义务关系的目的。这是历史发展，也是现实需要揭示给我们的基本原则。
  
  二、 占有的概念及性质。
  本文对占有作如下定义：占有是占有人意识到自己对某物具有事实上的控制能力，并且不希望丧失此种控制的一种对物的实际管领的事实状态。由此，可以得出占有之为事实状态并能够得到法律的保护必须具备以下要件：
  首先，占有是一种事实状态。既为事实状态，就无所谓合法、非法之分。
  占有一旦形成，并能够和平的、持续的、公开的保持其外在表现形式，就应该脱离其原因行为而独立存在，法律对占有的保护不考究占有产生的依据是否违法，而只注重占有的现状是否基于上述表现形式而构成了一种社会生活秩序，是否可以通过对占有事实的承认以维护社会财产秩序和生活秩序的稳定 。
  在考察占有作为一种事实状态而存在时，除了应该把占有和其产生的依据相分离外，还应与占有导致的权利的产生相分离。占有是否具有可为法律所肯认，并加以保护的要素并不影响占有的存在，因为法律规定在对行为的确认之外还包含了价值判断的因素，而价值判断作为主观的产物并不能影响占有作为一种客观事实而存在。
  其次，占有人必须意识到自己对某物具有事实上的控制能力，并且不希望丧失此种控制。对占有的构成要素，各国学说有两种观点，一种为“主观说”，认为，占有应具备据为己有的意思，才构成占有并受法律保护；一种为“客观说”，认为，“占有只要有持有的意思（animus tenendi）,即握有物的意思就足够了。” 我国学界以“意思难以判定和证明”为理由，持“客观说” 为通说。
  笔者认为，主观说把占有的意思归结为“据为己有”，走向了一个极端：因为占有人基于利用对物加以占有并不一定要上升到对物行使所有权的高度；同样客观说仅仅要求“持有”的意思，也走向了另一个极端：因为占有人在有意识的情况下占有某物，既形成了“持有”的意思，这样的界定是没有意义的。占有的意思应该包括两层含义：首先，作为前提，占有人必须有意识地占有和控制某物，无意识的占有在法律上是没有意义的；其次，占有人必须有保持这种占有状态的意思，既不希望丧失此种对物的控制能力。民法保护占有是为了在维护社会秩序稳定的前提下促进占有人能够积极利用对物的占有创造收益，如果占有人对物的占有持无所谓的态度，那么民法对这种占有事实的保护就失去了其社会价值；从另一个方面来看，如果一个人根本不在乎他所处于的占有状态，那么法律又何必对此加以保护呢？因此，占有意思不仅仅指“意识到自己正在占有某物”，还包括不愿放弃占有的意思。
  第三，占有人对物具有实际管领的能力。这里所称的管领，是指占有人能够依照自己的意愿现实地、确定地、公开地支配该物。 占有的本质在于使用、收益，而这两者都必须基于对物拥有实际管领和支配的能力。这一点为我国民法学界的通说，笔者就不再赘述了。
  
  三、 占有与相关概念的比较。
  第一、 占有与占有权。占有是一种事实状态，而与是否受到法律的保护无关。占有权则是物之占有人根据占有之事实而依法享有的权利。占有是占有权形成的基础和前提，但并不意味着占有之事实的存在必然导致占有权的产生。有些学者认为能否形成占有权主要取决于占有属于合法还是非法。笔者认为，在承认占有属于事实状态而无所谓合法或非法的前提下，我们的理论应该更进一步发展，即无论合法或非法的占有均有可能导致占有权甚至其他权利的产生。这一点是与占有作为事实状态并能够得到法律的保护的性质与意义是无法分离的。合法与非法之分只是占有产生的前提和基础依据，而占有一旦产生，即应该脱离这一前提而独立存在，确认占有的“无因性”是有其重要意义的：
   首先，占有作为一种事实状态应能够使善意第三人据此事实而无须复杂的考证即进行交易，这一点应该是对基于占有形成的法律关系的确认的基本原则，而不应该通过另行设立善意第三人制度加以保护，否则不符合立法的经济性原则。
   其次，占有如果是基于非法原因产生的，那么在占有经由和平、公开、持续的占有而形成占有权之前应该由受侵害人依照侵权行为寻求救济，这项救济措施并不存在不充分或不易施行的缺陷，因此法律无须在此之外另行规定一种制度加以保护，这不仅不符合立法经济的原则，同时也助长了对权利行使的漠不关心，更不利于保护稳定的社会经济交易秩序。
  再次，以合法或非法作为确定占有是否能够形成占有权的标准实际上就是否认占有的实际存在价值。因为占有“尽管是对物事实上的控制状态，但并非在法律上没有意义；相反，占有常常形成一种法律关系。” 没有受到法律保护的事实状态在经济交易活动中是没有意义的，因此，占有人主观上具有的意识到自己对某物具有事实上的控制能力，并且不希望丧失此种控制的意愿同时也包含了希望得到法律的保护。所谓合法与非法是从对个人的保护的角度考虑的，而肯认占有形成占有权是以保护社会交易秩序的稳定为逻辑起点的，正如上文中所称的，占有制度的存在是后者在价值取向上超越前者的结果，因此，笔者归纳出，占有状态获得法律的保护而形成占有权应无论占有之形成是否合法。
  第二、 占有与占有权限。占有之特殊意义来源于占有概念的形成与常规的法律—权利的逻辑思维相反，占有是基于事实的存在而赋予法律效力的一种理论体系。占有权限来源于所有权，是法律肯认所有权之存在后允许占有权限独立存在，并对所有权有所限制，而占有则相反，这是其一；其二，占有权限是法律确认的当事人的意思范围，是合法的，虽尚未达到权利的程度，但亦不属于事实状态，而包含有法律的价值判断在内，占有则是一种事实状态，无所谓合法非法之分；其三，一般来说，权限与权限人的利益无关，而占有即便属于事实状态也密切地联系着占有人的切身利益，因此保护的方法和目的不尽相同。
  
  四、 占有制度的重塑对我国社会主义经济法律制度改革的重要意义。
  占有制度作为法律对一种事实状态的确认和保护，在社会主义经济法制改革深入发展过程中出现的法律的滞后、无法可依的现象具有指导意义和参考价值。事实状态的产生应该在社会法律关系体系中造成一定的影响，并能够在法律制度中得到反映，甚或用法律规范的形式加以固定。这对于稳定社会经济秩序，维护商品交易安全、促进社会正义与和谐具有重要意义。同时，占有制度的确定对于解决社会主义改革中出现的各种新问题、新矛盾可以提供一中解决的思路。
  首先，是否可以为国有企业改革提供思路呢？财产的全民所有和集体所有制度与国有企业处分财产之间的关系一直无法得到民法理论上的解决，并因此而影响到国有企业改革的深入进行。现阶段，我国民法理论界普遍接受和采用的观点是企业对投入企业的国有财产拥有经营权，而经营权究竟是怎样的一个概念在法律条文中和理论著作中都未有涉及或涉及但“浅尝则止”。这种用一个模糊的概念解释另一个模糊概念的做法实际上就是用陈砖破瓦补旧房子的无效劳动，对中国社会主义经济建设和改革开放进程的进一步深化是极为有害的。笔者认为，不妨将企业对国有财产的权利看成是基于占有之事实而产生的受到法律保护的一种占有权，这样既可以回避国家财产所有权的敏感性问题，有可以利用占有制度对企业占有、使用、收益、处分国有财产进行充分的保护。企业对于国有财产的权利还包括了排除妨害的请求权。当然，这种适用存在一个例外：企业永远无法因和平、公开、持续的占有状态获得对与财产的所有权。
  其次，是否可以对物在无权状态下的移转所产生的复杂的法律关系的确定具有化繁为简的启示作用？例如在财产流转的第一个环节上，财产脱离所有人或其他合法占有人并非基于所有人或合法占有人的意思，而是出于被盗、遗失或其他原因，并且此后财产经过了多次移转，在这种情况下为了明确各流转环节中的法律关系都可以依靠占有进行判断，并依据占有制度进行保护或否定。
  
  占有是一种特殊事实状态，是一种占有人意识到自己对某物具有事实上的控制能力，并且不希望丧失此种控制的对物的实际管领的事实状态。因此，在理解占有的概念时，虽应该受到民法基本理念的约束，但并不应局限于传统的民法理念而需要有所发展。本文中提出的占有的定义、占有的“无因性”等见解希望能够为我国占有制度的发展起到抛砖引玉的作用。 
  
邹 彦