破产管理人制度之完善

《企业破产法》是我国商事法律体系的重要组成部分，是企业依法退出市场的法律制度之一。2007年6月1日实施的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）借鉴发达国家破产法律制度，总结我国审判实践的经验，创设了破产管理人（以下简称管理人）制度，这是我国破产法律制度的一个重大突破，也是我国破产立法的一个历史性进步。由独立的社会中介机构作为管理人，在人民法院的指导和债权人会议的监督下，依法管理、处置和分配破产财产，清理债权、债务，清偿破产债权，不受其他行政部门的干预和影响，从而使债权人和债务人的利益得到切实的维护。管理人在破产程序中的积极作用毋庸置疑，但管理人制度毕竟是一个全新的法律制度，很多人对管理人的性质、作用、职能了解不多，尤其是一些政府职能部门，长期以来形成的观念模式，在办理与破产企业有关的行政事务时，习惯于破产清算组的概念，对管理人履行职责设置各种限制条件，以致很多方面都需要法院出面协调。管理人制度在实际操作中，也有不少亟待解决的问题，需要及时总结，并对原有的司法解释予以完善。

　　一、关于管理人名册的编制

　　《企业破产法》设定管理人制度以后，社会中介机构的积极性很高，管理人行业面临激烈的竞争。随着我国市场机制的不断完备，债务负担沉重、经营状况恶化的企业退出市场在所难免，破产案件的数量将会越来越多。我们应该未雨绸缪，及早培养一支素质好、业务精、水平高的管理人队伍，以适应日益复杂的破产清算、企业重整案件的需要。培养管理人队伍，建立适当规模的管理人人才库，编制管理人名册非常重要。

　　（一）把握好管理人的准入资格。管理人是破产清算工作的直接组织者，是人民法院在破产案件审理过程中所作各项决定的具体实施者。破产清算的成败，很大程度上取决于管理人的工作。破产案件能否圆满终结，与管理人的综合素质、协调能力、政策水平、专业水准、敬业精神和工作态度都有着直接的关系。破产清算的复杂性和工作内容的多面性，要求管理人须具有较强的专业知识、政策水平和协调能力，不是只要具有一般资质的中介机构都可以胜任的。由于我国的管理人制度尚处于初始阶段，在编制管理人名册问题上，笔者认为应把握三点，一是管理人的积极条件可以从宽掌握，消极条件必须从严把关，不能把有不良从业记录的中介机构编入管理人名册。二是要综合考察中介机构的业绩，不但要看其从事本行业工作的业绩，更应考查其从事破产清算工作的业绩。三是考查业绩不能仅凭中介机构自报，还需要有相关部门的确认。如果管理人准入把关不严，将一些有不良从业记录，或者根本不懂破产程序的中介机构编入管理人名册，将会给破产案件的审理带来严重隐患。

　　（二）编制管理人名册应以便于操作为基本。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第２条规定，由高级人民法院确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册。实践中各地做法不一，有高级法院编制全省统一适用的管理人名册，也有中级法院编制两级法院适用的管理人名册。我国地域辽阔，高级法院管辖的地域很大，如果由高级法院编制全省统一适用的管理人名册，则是弊大于利。首先是指定管理人不方便。每受理一件破产案件，指定一次管理人，都需要把分布于全省各地的、编入管理人名册的中介机构集中在一起抽签或者摇号，不但工作效率大受影响，而且徒增法院的工作成本。其次是管理人履行职责不方便。由高级法院编制的管理人名册，如果不分地域全省适用，则随机指定的管理人不排除是本省偏远地方中介机构的可能性，他们在履行职责时会有许多不便，不但增加往返费用，而且可能贻误工作。编制管理人名册，是指定管理人的基础性工作，在注重上级法院监督把关的同时，也应注重实际操作中的便捷。为了便于管理人的指定，便于管理人履行职责，除可授权中级法院编制管理人名册外，由高级法院编制管理人名册的，可授权中级法院在本省管理人名册中选定辖区两级法院适用的管理人，报高级法院备案后生效。市、区（县）两级法院在审理破产案件时，需要以摇号或抽签方式指定管理人的，在本辖区的管理人中随机指定。企业重整案件和上市公司破产案件，需要以竞争方式指定管理人的，可在本省管理人名册中通过竞争方式指定。证券公司、商业银行、保险公司等金融机构的破产案件以及在全国有重大影响的破产案件，可在编入其他法院的管理人名册中指定。

　　（三）对管理人实行动态管理，建立常规性的考核淘汰机制。动态管理的关键是定期的考核，考核的内容除破产清算必须具备的业务水准外，还需要考察其实际工作业绩，专业水平考核和工作实绩考核。动态管理的落脚点在于建立常规性的淘汰机制，在实际工作中严重不负责任，致使破产清算出现重大失误的，应淘汰出管理人队伍。

　　二、关于管理人的指定

　　根据人民法院的内部分工和破产案件的实际情况，为了化解风险，体现公正，比较普遍的做法是由审判业务庭审理破产案件，由中级法院的司法技术部门指定管理人，一般是通过抽签或者摇号的方式随机指定。实践中，在指定管理人的工作环节上有以下几个问题需要进一步明确。

　　（一）明确部门的职能分工，解决好工作衔接问题。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，适用的主体都是人民法院，而实际执行这两个规定的却是人民法院的两个部门。两个部门的工作都与管理人有关，明确各自的职能非常重要，职能模糊或者职能定位不准，实际工作中很容易发生推诿掣肘情况，这是当前破产案件审理中亟待解决的问题。例如，审判业务庭对个案管理人的条件和指定方式有无决定权；指定清算组为管理人的，清算组如何组成；移送司法技术部门指定管理人时，需要移交哪些材料；司法技术部门对业务庭移交的材料是否还须进行审查；司法技术部门在哪些情况下可以退回审判业务庭关于指定管理人的材料；指定管理人的决定书应由哪个部门制作出具；管理人的印章应由哪个部门负责刻制和收回；管理人的报酬如何调整和支付等。

　　（二）随机指定和个案指定问题。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，对中介机构担任管理人的指定方式规定了随机指定、竞争指定、推荐指定等方式。就随机指定而言，这种方式能够最大程度地化解执业风险，体现程序公正。但在具体个案指定管理人时，必须根据每个破产案件的实际情况，灵活采用不同的指定方式，而不能简单地一概采用随机指定的方式。一般的破产清算案件可以采用随机指定的方式，但对涉及较多国有资产的破产案件、上市公司破产案件、职工人数多，可能影响社会稳定的破产案件以及企业重整案件，审判业务庭认为需要指定清算组为管理人或者需要以竞争方式指定管理人的，应尊重审判业务庭的意见。

　　（三）关于以清算组为管理人问题。在我国，破产清算组是原《企业破产法（试行）》中规定的破产清算组织形式，是特定历史条件下的产物。尽管清算组制度有着先天的不足和诸多的缺陷，但目前仍有一定的积极作用，还不能完全放弃。尤其是国有企业的破产清算工作，涉及政府多个部门，仅靠法院一家是很难独立完成的。因此在破产清算案件中，应以社会中介机构担任管理人为原则，以清算组担任管理人为例外。目前，在以清算组为管理人的问题上需要进一步明确两个问题：

　　1、除最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第１８条规定的第一种情形外，其他三种情形下可以成立清算组的，清算组如何组成，是由审判业务庭负责，由政府有关部门派员组成，还是由司法技术部门负责，以其他方式指定人员组成。如果由审判业务庭负责、由政府有关部门派员组成，其组成方案及人员构成等是否还要另外设定报批备案程序。

　　2、根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第１９条的规定，清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员。从中介机构中指定清算组成员，是否也要采取摇号或者抽签的随机指定方式。目前对这些问题认识不尽一致，需要明确予以规定。

　　（四）重整案件管理人的指定问题。新的《企业破产法》的另一个制度创新，是规定了企业重整制度。企业重整不同于破产清算，它比破产清算的工作难度更大。在某些情况下，比破产清算的周期更长，对管理人的要求更高。企业重整案件的特殊性，要求管理人不但要熟悉法律、政策，还要熟悉企业的经营管理，熟悉商业运作。笔者认为，企业财产单一，重整难度不大的案件，可以采用摇号或抽签的方式随机指定管理人。企业财产量多、分散，重整难度较大的案件，可在本省管理人名册内通过竞争的方式指定管理人。对于企业重整案件指定管理人的方式，应由审理破产案件的业务庭根据个案的具体情况，对管理人的条件和指定方式提出意见，由司法技术部门进行指定。

　　（五）关于以竞争方式指定管理人的问题。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，虽然规定了以竞争方式指定管理人的内容，但范围只限于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国有重大影响、法律关系复杂、债务人分散的破产清算案件。限定的范围过窄，不利于破产案件的审理，应给受理破产案件的法院根据实际情况选择指定方式的必要空间。对以竞争方式指定管理人的适用范围应留有余地，操作方式应予简化。

　　三、关于管理人的报酬问题

　　新《企业破产法》设立了管理人制度，同时授权最高人民法院制定具体的指定管理人和确定管理人报酬的办法。通过两年多来的审判实践，笔者感到，目前管理人制度中最困惑、最难以解决的问题，就是管理人的报酬，这个问题应该引起充分的重视。建议最高法院对司法解释中关于管理人报酬的规定做出必要的修改，使管理人的报酬与其付出的工作相适应，而且能够得到及时给付。关于管理人的报酬，还有几种特殊情况，司法解释中没有规定计算办法，实践中难以操作，需要予以明确。

　　（一）破产企业没有可供清偿的财产。在一些特困企业破产案件中，企业没有任何财产或只有很少量的财产，连破产费用和职工安置费用都要靠政府财政拨款，管理人的报酬一是无法计算，二是无从支付。建议修改关于管理人报酬的规定，对于无产可破的案件，按件计算管理人的报酬，由申请人支付。

　　（二）破产申请被驳回后，管理人报酬的确定。债务人或者债权人的破产申请被裁定受理后，法院依法指定了管理人。但需要对破产企业的资产进行审计，以查明其是否真正具备法定破产条件。而申请人由于各种原因拒绝交纳审计费用，法院无法确认债务人是否具备法定破产条件，遂裁定驳回申请人的破产申请。对于管理人在此期间的工作，笔者认为，可以申请人申报的债权或资产数额，计付１/２或者１/３报酬，由申请人支付。

　　（三）破产宣告前，法院依法终结破产程序的，管理人的报酬如何计算。债务人申请破产清算被受理后，未裁定宣告破产前，管理人通过对债务人财产的清理，发现债务人有大量的沉淀债权，经过长时间、多方面的工作，为债务人收回大量的资产，所收回的资产不但足以清偿所有债务，而且还有部分结余。法院依法应终结破产程序，但对管理人的报酬如何计算却有两种不同的意见。一种意见是，按可供清偿的财产总值、在最高法院规定的比例范围内给付。另一种意见是，管理人为清收债权付出了艰苦的工作，避免了企业的破产清算，应以其最终实际收回的资产总值、参照最高法院规定的比例计算报酬。对于管理人出色的工作，为破产企业挽回重大损失的情况，可否以实际收回的资产数额给付报酬，也需要司法解释予以明确规定。

　　（四）以清算组为管理人的，参加清算组工作的中介机构人员报酬如何计算。在以清算组为管理人的情况下，参与其中的中介机构人员的报酬问题几乎普遍存在。一是报酬数额很低，因为参加破产清算组的中介机构人员工作不好量化，报酬数额难以确定，完全由清算组自行决定，主观随意性很大。二是由谁确定报酬规定不明，中介机构人员参加清算组的工作，是清算组的一名成员，其工作状况如何，只有清算组了解，法院并不知晓详细情况，很难确定中介机构人员的报酬，实践中均由清算组确定并支付。三是不能及时支付，破产案件终结后，清算组长期不给中介机构人员支付报酬，即使法院出面做工作，效果也极其有限。四是报酬标准不便掌握，清算组里中介机构人员的工作表现不同，由法院确定其报酬实际上很难做到。按可供清偿的财产总值根据个体成员的工作量计算，理论上可以成立，但实际上无法操作。建议对清算组里中介机构人员的报酬，可以由清算组根据个人的工作情况合理确定，报经法院同意后，在破产终结时予以给付。

　　（五）重整案件与和解案件管理人的报酬问题。重整案件情况比较复杂，与破产清算案件有着较大区别，所以对于重整案件管理人的报酬，不能简单地套用破产清算案件管理人报酬的计算办法。既要考虑重整期间管理人的工作，也要考虑重整计划执行期间管理人的工作，还要考虑破产清算期间管理人的工作。既要考虑重整成功情况下管理人的报酬如何计算，也要考虑重整失败、进入破产清算后，管理人的报酬如何计算。期待最高法院对此作出明确规定。

　　关于和解案件管理人的报酬。和解案件相对比较简单，管理人的工作量比较少，因此也不能套用以可供清偿的财产总值计算报酬比例的办法，建议由管理人和债务人协商确定。

王保民